4 UE 2766/86

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ist für die Entscheidung zuständig. Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind -- soweit ein Vorverfahren geschwebt hat -- Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Ob mit dem Gericht das Verwaltungsgericht erster Instanz oder das Rechtsmittelgericht gemeint ist, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Der 1. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat mit Beschluß vom 25.10.1984 (Az.:-- 1 TE 2346/84 -- in ESVGH 35, 240 nur mit Leitsatz veröffentlicht --) entschieden, für die nachträgliche Entscheidung gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sei das Gericht zuständig, das erstmals zu Gunsten des Klägers eine Entscheidung über die Verfahrenskosten erlasse. Der beschließende Senat hat im Anschluß an das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschluß vom 28.05.1974 -- BVerwG VIII C 167.69 -- Buchholz, Zweite Folge, 310, § 162 VwGO, Nr. 10) bereits mit Beschluß vom 02.07.1981 -- IV OE 106/77 -- entschieden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges und nicht das Rechtsmittelgericht, das die Schlußentscheidung getroffen hat, zuständig sei, wenn der Antrag erst nach der Entscheidung in der Hauptsache gestellt werde. Sowohl in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts als auch in der des beschließenden Senats war die Instanz bereits beendet, als der Antrag gestellt wurde. Das Rechtsmittelgericht war nicht mehr mit der Sache befaßt. Hier liegen die Dinge anders. Die Instanz ist noch nicht beendet. Das Senatsurteil vom 19.07.1988 ist derzeit noch nicht vollständig, mit Entscheidungsgründen und den Unterschriften der Richter versehen, zur Geschäftsstelle gelangt. In diesem Fall ist das angerufene Gericht, bei dem der Rechtsstreit noch anhängig ist, unabhängig von dem vom 1. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in dem zitierten Beschluß vom 25.10.1984 genannten Gesichtspunkt zur Entscheidung berufen. Die Zuständigkeit des Instanzgerichts für eine vor Abschluß der Instanz zu treffende Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO folgt aus dem Sinn und Zweck dieser Regelung sowie aus der Gesetzessystematik. Die gerichtliche Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO gehört nicht zur Kostenfolge (§§ 154 bis 161, 120 Abs. 1 VwGO), über die nach § 161 Abs. 1 VwGO im Urteil zu entscheiden ist. Die Entscheidung über die Kostenfolge regelt die Kostenerstattungspflicht der Beteiligten dem Grunde nach und besagt nichts über den Umfang der Erstattungspflicht. Die Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO betrifft dagegen wie § 162 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwGO den Umfang der Kostenerstattungspflicht, indem sie -- ähnlich wie es in § 162 Abs. 1 VwGO generell vorgesehen ist -- die Frage beantwortet, ob die im Vorverfahren entstandenen Anwaltskosten zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Dies gehört zu den Fragen, die unter Zugrundelegung der Systematik der genannten Gesetzesvorschriften im Kostenfestsetzungsverfahren zu entscheiden sind (BVerwG, Urteil vom 28.04.1967 -- BVerwG VII C 128.66 -- BVerwGE 27, 39; Beschluß vom 28.05.1974, a. a. O.; Urteil vom 18.02.1981 -- 4 C 75.80 -- BayVBl. 1981, 411; Hess. VGH, Beschluß vom 02.07.1981 -- IV OE 106/77 --; Beschluß vom 25.10.1984 -- 1 TE 2346/84 -- insoweit nicht abgedruckt in ESVGH 35, 240; BayVGH, Beschluß vom 08.07.1981 -- Nr. 8.B -353/79 -- BayVBl. 1981, 604; Beschluß vom 16.07.1981 -- Nr. 10 C 80 A.906 -- BayVBl. 1981, 636, jeweils mit weiteren Nachweisen). Zwar ist nach § 164 VwGO für die Festsetzung der zu erstattenden Kosten der Urkundsbeamte des ersten Rechtszuges zuständig. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß daher immer nur das Gericht des ersten Rechtszugs mit der Entscheidung über die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren betraut ist. Denn § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO verlagert die Entscheidung gerade in den Bereich des Gerichts und macht sie damit zu einer Entscheidung der für die Sachentscheidung zuständigen Richter. Dies ist auch sinnvoll, denn gerade die für die Sachentscheidung zuständigen Richter können aufgrund ihrer Kenntnis des Streitstoffs am ehesten entscheiden, ob die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war oder nicht. Diese Sachkompetenz ist nicht auf die Richter der ersten Instanz beschränkt; bei in erster Instanz nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO getroffenen Entscheidungen ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht gegeben (vgl. § 146 Abs. 1 VwGO und dazu BVerwG, Urteil vom 28.04.1967, a. a. O.; Hess. VGH, Beschluß vom 11.11.1981 -- IV TH 72/81 --; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl., 1986, Rdnr. 6 zu § 146). Da § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht ausdrücklich das Gericht des ersten Rechtszuges für zuständig erklärt, kann unter Berücksichtigung des Gesagten nur das für die Sachentscheidung jeweils zuständige Gericht gemeint sein, mit anderen Worten dasjenige Gericht, bei dem die Sache anhängig ist (so im Ergebnis auch BVerwG, Beschluß vom 28.05.1974, a. a. O., S. 5 am Ende, unter Hinweis auf den nicht veröffentlichten Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.1973 -- BVerwG III CB 42.72 --, der dem Senat ebenfalls vorliegt; BVerwG, Urteil vom 18.02.1981, a. a. O., S. 412 am Ende, mit dem das Berufungsgericht und nicht das erstinstanzliche Verwaltungsgericht zur Entscheidung über den Antrag aufgefordert wurde). Der Senat kann auch durch Beschluß entscheiden. Die die Urteilsergänzung betreffende Vorschrift des § 120 VwGO findet keine Anwendung. Dies ergibt sich daraus, daß die Entscheidung, obwohl sie in das Urteil hätte aufgenommen werden können, ihrer Natur nach nicht Bestandteil der im Urteil zu treffenden Kostenentscheidung, sondern Bestandteil des Kostenfestsetzungsverfahrens ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.1967, a. a. O.; Beschluß vom 28.05.1974, a. a. O.; Urteil vom 18.02.1981, a. a. O.; Kopp, a. a. O., Rdnr. 17 zu § 162). Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist für notwendig zu erklären. Die Notwendigkeit der Zuziehung ist dann anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte (Kopp, a. a. O., Rdnr. 18 zu § 162 mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beteiligten haben um die Wirksamkeit einer Gestaltungsregelung gestritten, die in einen Bebauungsplan aufgenommen worden war, und darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Ausnahmen von der Gestaltungsregelung zu machen sind. Da es sich hierbei um nicht einfache Rechtsfragen handelte, die sich einem juristischen Laien nur schwer erschließen, durfte der Kläger die Hilfe eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für erforderlich halten. Der Kläger hat mit dem vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Satteldaches und einer auf dem Dach anzubringenden Solarenergieanlage begehrt. Im Vorverfahren ließ er sich durch die Rechtsanwälte D, K und W, D, vertreten, die auch Widerspruch gegen die Versagung der Baugenehmigung einlegten. Dem Widerspruch wurde nicht abgeholfen. Die gegen die Versagung erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 20.08.1986 abgewiesen und dem Kläger die Kosten die Verfahrens auferlegt. Auf die Berufung des Klägers hat der Senat mit Urteil vom 19.07.1988 das erstinstanzliche Urteil und die ablehnenden Verwaltungsentscheidungen aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Bauantrag des Klägers vom 21.05.1979 neu zu entscheiden. Im übrigen hat der Senat die Klage abgewiesen und die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Beklagten auferlegt. Bevor das vollständig abgefaßte Urteil der Geschäftsstelle zur Zustellung übergeben wurde, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28.07.1988 den vorliegenden Antrag gestellt, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären. Er ist der Auffassung, der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe auch ohne ausdrücklichen Antrag von Amts wegen im Urteil vom 19.07.1988 hierüber entscheiden müssen, er sei für diese Entscheidung zuständig. Der Kläger beantragt sinngemäß, durch Beschluß die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, hilfsweise, über diesen Antrag im Wege der Urteilsergänzung nach § 120 Abs. 1 VwGO zu entscheiden, weiter hilfsweise, das Verfahren an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Darmstadt zu verweisen. Der Beklagte und die Beigeladene stellen eine Entscheidung in das Ermessen des Gerichts.