4 TG 569/89

I. Der Antragsteller wendet sich mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen den Neubau eines u.a. in Grenzbauweise zum östlichen Nachbargrundstück genehmigten Geschäftshauses mit Wohnung und Tiefgarage auf dem Grundstück N-allee 2 (Flur 29, Flurstücke 283/82, 6/4, 83 mit einer Fläche von 748 qm) - Baugrundstück. Der Antragsteller ist Eigentümer des östlich angrenzenden Anwesens K-platz 5 (Flurstück 85/3), bestehend aus einem zweigeschossigen Wohnhaus und einer Garage. Vor der Vereinigung der beiden selbständigen Buchgrundstücke gemäß Veränderungsnachweis des Landrates des Main-Kinzig-Kreises - Katasteramt - vom 26.01.1989 grenzte lediglich das mit einer Garage bebaute Flurstück 6/3 mit einer Größe von 143 qm unmittelbar an das Baugrundstück. Der Antragsteller wandte sich mit einem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen das Bauvorhaben des Beigeladenen, den das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluß vom 15.07.1988 (Az.: IV/2 G 1675/88) ablehnte. Die Beschwerde des Antragstellers wies der Senat mit Beschluß vom 14.10.1988 (Az.: 4 TG 3236/88) zurück. Er begründete seine Entscheidung wie folgt: Zwar sei die Baugenehmigung rechtswidrig, da der ihr zugrundeliegende Bebauungsplan Nr. 55 "N-allee" unter anderem hinsichtlich der Festsetzung der Bauweise im Bereich des Baugrundstücks unwirksam sei und der gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 3 HBO nach Maßgabe der in der Umgebung vorhandenen offenen Bauweise einzuhaltende Bauwich unter anderem gegenüber der Patzelle 6/3 nicht eingehalten werde. Der Antragsteller werde jedoch hinsichtlich der durch § 7 Abs. 1 und 3 HBO geschützten nachbarlichen Belange tatsächlich nicht beeinträchtigt. Der Antragsteller habe hinsichtlich seiner Beeinträchtigung durch das Vorhaben geltend gemacht, die vorgesehene vollständige Überbauung führe dazu, daß die verbleibende freie Fläche des Flurstücks 6/3 nicht mehr bebaubar sein werde. Es erscheine zweifelhaft, ob das Grundstück angesichts seiner Lage, seines Zuschnitts und unter Berücksichtigung der wirksam festgesetzten vorderen Baugrenze überhaupt bebaut werden könne. Jedenfalls wäre allenfalls eine Bebauung als Anbau an die vorhandenen Brandmauern auf dem Baugrundstück denkbar, während eine Bebauung unter Einhaltung des Bauwichs nicht möglich erscheine. Unter diesen Umständen sei eine tatsächliche Beeinträchtigung des Antragstellers im vorgenannten Sinne nicht glaubhaft gemacht. Mit dem am 12.01.1989 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Eilantrag begehrt der Antragsteller erneut die Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen Baustopp gegenüber dem Beigeladenen auszusprechen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat mit Beschluß vom 21.01.1989 den Antrag abgelehnt. Gegen den dem Antragsteller-Bevollmächtigten am 13.01.1989 zugestellten Beschluß hat dieser am 14.02.1989 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat. Nach der katastermäßigen Vereinigung der Flurstücke 6/3, 85/1 und 85/2 sei eine Änderung der Sachlage eingetreten mit der Folge der tatsächlichen Beeinträchtigung des Antragstellers. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind der Beschwerde entgegengetreten. Die das Bauvorhaben auf dem Baugrundstück betreffenden Bauakten der Antragsgegnerin (1 Leitzordner), der Bebauungsplan Nr. 55 "N-allee" und Aufstellungsunterlagen sowie die das vorangegangene Verfahren mit dem zweitinstanzlichen Aktenzeichen 4 TG 3236/88 betreffende Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main IV/2 G 1675/88 liegen vor und waren Gegenstand der Beratung. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§§ 146, 147 VwGO). Der Antrag ist nicht deswegen unzulässig, weil dem unverändert wiederholten Begehren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung in derselben Sache in entsprechender Anwendung von § 121 VwGO die Rechtskraft des Beschlusses des Senats vom 20.10.1988 - 4 TG 3236/88 - entgegen stünde. Ein Beschluß, durch den - wie im vorliegenden Fall - ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt wurde, ist der materiellen Rechtskraft fähig (Hess. VGH, B. v. 04.10.1982 - IV S 46/82 - NJW 1984, 379 m.w.N.; B. v. 20.05.1983 - 4 TG 11/83 -; Kopp, VwGO, 8. Auflage § 121 Rdnr. 4; Redeker/von Oertzen, VwGO, 9. Auflage § 122 Rdnr. 6; a.A. VGH München, B. v. 14.06.1984 - 8 S 84.A 1113 - NJW 1985, 880). Denn die Prüfung der Antragsvoraussetzungen des § 123 Abs. 1 VwGO ist zum Unterschied von denen des § 80 Abs. 5 VwGO - wenn nicht im ganzen, so mindestens überwiegend und insbesondere in der Frage des Anordnungsanspruchs eine Rechts- und keine Zweckmäßigkeitsentscheidung. Das wiederum bedeutet, daß die Ablehnung eines Anordnungsantrags mangels eines Anordnungsanspruchs bei gleichbleibendem Sachverhalt endgültig ist, wenn die Ablehnung nicht: nur auf Mängel der Glaubhaftmachung zurückgeht (Hess. VGH, B. v. 06.04.1973 - IV TG 10/73 - VwRspr. 25, 637). Der Anordnungsantrag des Antragstellers ist zulässig, weil durch die Vereinigung der beiden Grundstücke des Antragstellers eine geänderte Sachlage geschaffen worden ist. Hätte im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung anstelle der beiden rechtlich selbständigen ein einheitliches Buchgrundstück vorgelegen - der Senat geht zugunsten des Antragstellers davon aus, daß inzwischen zu der Vereinigung der Grundstücke im Liegenschaftskataster auch die Eintragung im Grundbuch getreten ist - wäre zusätzlich zu der vom Senat im Beschluß vom 20.10.1988 festgestellten Verletzung des nachbarlichen Abwehrrechts des Antragstellers gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 3 HBO auf Einhaltung des Bauwichs auch von der tatsächlichen Beeinträchtigung der im Einwirkungsbereich des Bauvorhabens liegenden Freiflächen in ihrer Nutzungsmöglichkeit für das zweigeschossige Wohnhaus, dem sie nunmehr zugeordnet sind, auszugehen gewesen. Die Beschwerde ist unbegründet, weil dem Antragsteller zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung kein Nachbaranspruch zustand. Eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann zur Sicherung eines Individualanspruchs in bezug auf ein Streitobjekt erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung sind der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), und der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) vom Antragsteller glaubhaft zu machen. Der Senat geht mangels eindeutiger gegenteiliger Feststellungen davon aus, daß ein Anordnungsgrund noch fortbesteht. Dieser liegt regelmäßig in der Fortführung und Vollendung der Arbeiten an einem Bauvorhaben begründet, die die spätere Durchsetzung eines etwa bestehenden Abwehrrechts gegen den Beigeladenen wegen dieser baulichen Maßnahme und wegen der ihr zugrundeliegenden Genehmigung erschweren würde. Die Antragsgegnerin hat den gegenwärtigen Bauzustand des nach den Angaben des Antragstellers noch nicht verputzten Gebäudes dahingehend gekennzeichnet, daß zur Zeit die Installationsarbeiten in den einzelnen Räumen ausgeführt werden. Für die Feststellung des Wegfalls des Anordnungsgrundes hätte es der Kenntnis der ausstehenden Arbeiten bedurft, um ihren wertmäßigen Anteil am Substanzwert und ihre Bedeutung für den Gebrauchswert des Vorhabens abschließend beurteilen zu können. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn einem Antragsteller ein nachbarrechtliches Abwehrrecht auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zusteht. Dies ist der Fall, wenn ein genehmigtes Vorhaben gegen die Vorschriften verstößt und die Voraussetzungen für eine Ausnahme oder Befreiung nicht vorliegen und entweder die verletzten Vorschriften dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt, also nachbarschützend sind, und durch das rechtswidrige Vorhaben eine tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn hinsichtlich der durch die Vorschrift geschützten nachbarlichen Belange eintritt oder insbesondere bei nicht dem Nachbarschutz dienenden Vorschriften des Baurechts die Genehmigung eines Vorhabens bzw. ihre Ausnutzung die vorgegebene Grundstückssituation eines Dritten nachhaltig ändert und dadurch den Nachbern schwer und unerträglich trifft (st. Rspr. des Senats, vgl. z. B. Beschluß vom 09.11.1987 - 4 TG 1913/87 - HessVGRspr. 1988, 33 ). Ein Anordnungsanspruch ist nach wie vor nicht gegeben, weil im maßgeblichen Zeitpunkt ein öffentlich-rechtlicher Nachbaranspruch nicht vorlag. Maßgeblich für den Erfolg der Baunachbarklage ist regelmäßig die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung unter Ausschluß der Berücksichtigung späterer Änderungen zugunsten des Nachbarn selbst vor Ergehen des Widerspruchsbescheides (Hess. VGH, B. v. 09.11.19.87 - 4 TG 1113/87 - BRS 47 Nr. 156 = HessVGRspr. 1988, 33 = NVwZ-RR 88, 3 = UPR 1988, 153 m.w.N.; ständige Rechtsprechung). Der Antragsteller hält dem entgegen, daß sich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Grundsatz entwickelt habe, daß Rechtsänderungen zu Lasten des Bauherrn sich nicht auf die Nachbarklage auswirkten, diese Frage zu tatsächlichen Änderungen bislang jedoch nicht entschieden sei. Tatsächliche nachträgliche Änderungen müßten Berücksichtigung finden, da nachteilige Veränderungen nur dann unberücksichtigt bleiben dürften, wenn der Bauherr bei Erlaß des Verwaltungsaktes einen Rechtsanspruch hierauf gehabt habe. Daran fehle es, wenn der Bauherr eine rechtswidrige Baugenehmigung erhalten habe. Der Senat hält demgegenüber an seiner Rechtsprechung fest. In seinem Beschluß vom 09. 11.1987 (a.a.O.) hat der Senat sich auch auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.05.1982 (BVerwG 7 C 42.80 - BVerwGE 65, 313, 319) berufen. In dieser Entscheidung kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, daß die Widerspruchsbehörde im Immissionsschutzrecht den Ausgangsbescheid nicht auf Grund eines Nachbarwiderspruchs anhand nicht nachbarschützender Bestimmungen überprüfen und zu Lasten des Betreibers der genehmigungsbedürftigen Anlage ändern dürfe. Das Gericht hat sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Nachbarwiderspruch berufen. Dieser eröffnet nach der Rechtsprechung der Widerspruchsbehörde nicht die volle Sachherrschaft. Diese ist vielmehr darauf beschränkt, den angegriffenen - auch den objektiv rechtswidrigen begünstigenden - Verwaltungsakt auf die Verletzung nachbarschützender Vorschriften hin zu überprüfen (BVerwG, B. v. 29.10.1968 - BVerwG 4 B 7.68 - DÖV 1969, 142 ). Entscheidend für das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs des Nachbarn ist danach nicht, ob die Baugenehmigung dem Bauherrn rechtmäßig erteilt worden ist, sondern, ob zum Zeitpunkt der Erteilung die Anspruchsvoraussetzungen eines Nachbaranspruchs vorgelegen haben. Wie oben dargelegt, gehört die tatsächliche Betroffenheit des Nachbarn neben der Rechtsverletzung zu den Rechtsvoraussetzungen des Nachbaranspruchs. Der Nachbar kann sich gegenüber dem Bauherrn durch spätere Änderungen der Grundstückssituation nicht mehr Rechte verschaffen, als er zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung gehabt hat. Wurde zu diesem Zeitpunkt trotz objektiver Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen eine auch drittschützende Norm gleichwohl ein Nachbarrecht mangels tatsächlicher Beeinträchtigung nicht verletzt, so stellt die Veränderung tatsächlicher Umstände, die jetzt eine tatsächliche Beeinträchtigung ermöglichen würde, doch immer noch keinen (neuen) Verletzungsvorgang dar. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten des Beigeladenen zur Hälfte für erstattungsfähig zu erklären. Zum einen hat der Beigeladene, der auf der Seite der obsiegenden Antragsgegnerin steht, einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt. Andererseits war im Rahmen der Billigkeitsentscheidung auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen, daß das Bauvorhaben teilweise rechtswidrig ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 in entsprechender Anwendung, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Gerichtskostengesetzt - GKG -. Das Interesse des Antragstellers ist mit 4.000,-- DM (im Eilverfahren 2/3 des Hilfsstreitwerts) auch im Beschwerdeverfahren angemessen bewertet. Hinweis: Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG). Richter am VG Kassel Heidemann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert.