15 L 1013/19

Leitsatz: 1. Aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG i.V.m. §24 Abs. 1 PostPersRG ergibt sich bei der Bildung einer Vergleichsgruppe zur fiktiven Fortschreibung der Beurteilung eines freigestellten Beamten keine Beschränkung auf Angehörige desselben Betriebs. 2. Gibt es in einem Betrieb nur eine vergleichbare Person, ist für die Frage der Betriebsüblichkeit i.S.v. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG diese maßgebend. . Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Rahmen der Beförderungsaktion 2019 die Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 xx + X an die Beigeladenen zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen. 2. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 11.527,03 Euro festgesetzt. Gründe Das Gericht kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. I. Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) abgeleitete beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung nur nach Kriterien entscheidet, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 20. September 2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris, Rn. 18; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 21. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Vergleich der Bewerber muss grundsätzlich anhand von aktuellen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen erfolgen. Eine Ausnahme gilt für Beamte wie den bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Antragsteller, für die der Dienstherr keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen erstellen kann, weil sie als freigestellte Mitglieder (etwa) eines Gesamtbetriebsrats keiner Dienstleistungspflicht unterliegen. Für sie erstreckt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das aufgrund von § 24 Abs. 1 und 2 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) für sie geltende Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) beachtet. Nach § 24 Abs. 1 PostPersRG findet in den Postnachfolgeunternehmen das Betriebsverfassungsgesetz Anwendung, soweit im Postpersonalrechtsgesetz nichts anderes bestimmt ist. Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder eines (Gesamt-)Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Bei Auswahlentscheidungen hat der Dienstherr mithin zugunsten des freigestellten Beamten eine berufliche Entwicklung zu unterstellen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre. Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Die – von der Antragsgegnerin vorliegend angewandte – Methode der fiktiven Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn ihre Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Vgl. zum Personalvertretungsrecht BVerwG Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, juris, Rn. 15 f., und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, juris, Rn. 13. Bei der fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des Bewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, Rn. 18 f., m. w. N. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, weil sie die fiktive Fortschreibung seiner letzten dienstlichen Regelbeurteilung (Beurteilungszeitraum 1. April 2014 bis 31. Dezember 2015) fehlerhaft vorgenommen hat. Sie hat für die Fortschreibung nicht an die Leistungsentwicklung einer Gruppe vergleichbarer Beamter angeknüpft, sondern die letzte Regelbeurteilung unverändert mit der Note 8,2 fortgeschrieben, weil sie sich gehindert sah, eine den rechtlichen Vorgaben genügende Vergleichsgruppe zu bilden. Damit lässt die fiktive Fortschreibung keine fundierte Aussage über die Leistungsentwicklung des Antragstellers zu, weil es ihr an einer zureichenden tatsächlichen Grundlage fehlt. Es erscheint sehr zweifelhaft, ob das Vorgehen der Antragsgegnerin zulässig wäre, wenn es zuträfe, dass ihr die Bildung einer Vergleichsgruppe für die Nachzeichnung unmöglich war. Denn der Antragsteller wäre dann für die Zeit seiner Freistellung und damit potenziell dauerhaft von jeglicher Leistungsentwicklung abgekoppelt. Da nämlich die dargelegten Kriterien für die Bildung einer Vergleichsgruppe zum Zeitpunkt der Freistellung erfüllt sein müssen, dürfte es ausgeschlossen sein, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe lediglich zunächst unmöglich war, sich später aber vergleichbare Beamte finden lassen, deren Leistungsentwicklung sodann zur Grundlage einer Fortschreibung gemacht werden könnte. Angesichts dessen dürfte die Nachzeichnung, wenn die Bildung einer Vergleichsgruppe unmöglich ist, auf andere Weise vorzunehmen sein als durch eine fiktive Fortschreibung einer Beurteilung, die lediglich eine Möglichkeit der Nachzeichnung darstellt. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung. Denn es lässt sich – wie bereits in dem die vorangegangene Beförderungsrunde 2018 betreffenden, ebenfalls vor der beschließenden Kammer geführten Verfahren 15 L 1723/18 – nicht feststellen, dass es der Antragsgegnerin schlicht unmöglich gewesen wäre, eine ausreichend große Vergleichsgruppe für die Fortschreibung zu bilden. Der vor seiner Freistellung beim Q. G. E. beschäftigte Antragsteller hat dazu vorgetragen, dass sich in anderen Filialbetrieben der Q. G. AG, von denen es ausweislich der Anlage 1 des geltenden Tarifvertrags insgesamt zwölf gebe, die allesamt identisch aufgebaut seien, vergleichbare Beamte finden ließen. Dem ist die Antragsgegnerin im Tatsächlichen nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr ausgeführt, dass sie aus Rechtsgründen gehindert sei, Beamte aus diesen anderen Betrieben in die Vergleichsgruppe einzubeziehen. Denn für die Nachzeichnung komme es gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 24 Abs. 1 PostPersRG auf die „betriebsübliche“ berufliche Entwicklung an. Auf Beamte anderer Filialbetriebe abzustellen, sei daher unzulässig. Das greift nicht durch. Es trifft nicht zu, dass aufgrund von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 24 Abs. 1 PostPersRG eine Einbeziehung von Beamten anderer Filialbetriebe in die Vergleichsgruppe unzulässig wäre. Das aufgrund von § 24 Abs. 1 PostPersRG geltende Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG wird für Beamte nicht durch § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG konkretisiert. Nach dieser Vorschrift darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Die Vorschrift passt (auch unter Berücksichtigung von § 24 Abs. 2 PostPersRG, wonach die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer gelten) weder vom Wortlaut noch der Sache nach zur Situation freigestellter Beamter. Diese erhalten kein vom Arbeitgeber auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen zu gewährendes Entgelt, sondern eine in ihrem Umfang vom Gesetzgeber bestimmte Alimentation. Zudem entsteht eine (Betriebs-)Üblichkeit im Sinne von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Siehe nur Thüsing, in: Richardi (Hg.), Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl. 2018, § 37, Rn. 73. An einem solchen Bezugspunkt fehlt es für die berufliche Entwicklung von Beamten. Für sie wird das in § 78 Satz 2 BetrVG enthaltene Verbot der Benachteiligung bei der beruflichen Entwicklung nicht durch § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, sondern durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) konkretisiert. Nach dieser – systematisch innerhalb der Bundeslaufbahnverordnung im Abschnitt über die „[b]erufliche Entwicklung“ verorteten – Vorschrift ist bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben. Die Vorschrift gilt gemäß § 1 Abs. 1 der Postlaufbahnverordnung, welche aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PostPersRG erlassen worden ist, auch für Beamte, die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind. Es handelt sich bei § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PostPersRG um eine andere Bestimmung im Sinne von § 24 Abs. 1 PostPersRG, die in ihrem Anwendungsbereich die von § 24 Abs. 1 PostPersRG grundsätzlich angeordnete Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes ausschließt. Eine Beschränkung von Mitgliedern einer zum Zwecke der Fortschreibung einer Beurteilung gebildeten Vergleichsgruppe auf Angehörige desselben Betriebs lässt sich § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV indes nicht entnehmen. Selbst wenn man aber im Ausgangspunkt mit der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG vorliegend für (entsprechend) anwendbar hielte mit der Folge, dass für eine Nachzeichnung nur auf Beamte desselben Betriebs abgestellt werden dürfte, wäre die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Antragstellers aus einem weiteren, selbstständig tragenden Grund fehlerhaft erfolgt. Es entspricht – soweit ersichtlich – einhelliger Auffassung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass in Fällen, in denen der Betrieb nur einen vergleichbaren Arbeitnehmer hat, der Vergleich mit diesem maßgebend ist. Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. April 1983 – 6 AZR 407/80 –, juris, Rn. 11 bis 15; im Anschluss etwa Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Februar 2012 – 10 Sa 1479/11 –, juris, Rn. 59; aus der Literatur etwa Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 29. Aufl. 2018, § 37 Rn. 118, mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Entsprechendes muss angesichts von § 24 Abs. 2 PostPersRG für Beamte gelten. Jedenfalls einen solchen mit dem Antragsteller vergleichbaren Beamten gab es hier innerhalb des Betriebs G. E. : Der Beigeladene zu 4 befand sich zum Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers am 26. April 2016 wie dieser in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 xx (Beförderung ebenso wie der Antragsteller zum 1. Juli 2015). Auch übte er seinerzeit eine vergleichbare Tätigkeit wie der Antragsteller aus; beide waren mit der Funktion eines Filialleiters betraut. Und schließlich war der Beigeladene zu 4 vergleichbar wie der Antragsteller beurteilt. Dieser hatte, wie erwähnt, die Note 8,2 erhalten, das Gesamtergebnis der Beurteilung des Beigeladenen zu 4 aus 2016 lautete auf 8,0. Angesichts dessen hätte die Antragsgegnerin unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung die fiktive Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers jedenfalls auf der Grundlage eines Vergleichs mit dem Beigeladenen zu 4 vornehmen müssen. Auch das hat sie nicht getan. Eine Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Entscheidung über seine Bewerbung erscheint auch zumindest möglich, was weitere Voraussetzung für das Bestehen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs ist. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83. Der Beigeladene zu 4 hat sich in seiner Regelbeurteilung 2018 gegenüber der Beurteilung aus 2016 im Gesamtergebnis um 0,4 Punkte gesteigert. Legte man für eine erneute Fortschreibung der Regelbeurteilung des Antragstellers diese Steigerung zugrunde, führte dies zu einem Gesamtergebnis von 8,6 Punkten. Damit läge der Antragsteller innerhalb des Bewerberfelds auf Rang 3. Aber auch die Möglichkeit, dass sich der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen zu 1 und 2 durchsetzt, erscheint nicht ausgeschlossen. Es lässt sich unter Berücksichtigung des weiten Einschätzungsspielraums der Antragsgegnerin hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens der Nachzeichnung nicht hinreichend sicher absehen, dass der Antragsteller (beispielsweise aufgrund eines Vergleichs mit Beamten anderer Filialbetriebe) bei einer erneuten Auswahlentscheidung keine Chance hätte, an der Spitze des Bewerberfelds zu rangieren. Dies gilt zumal angesichts des Umstands, dass bei der Antragsgegnerin auch erhebliche Notensprünge möglich sind. So hatte etwa die Beigeladene zu 1 in ihrer Beurteilung 2016 ein Gesamtergebnis von 7 Punkten erzielt. 2018 lautete das Gesamtergebnis hingegen auf 9,5 Punkte. II. Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben. Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern. Auf die weiteren von den Beteiligten (teils im früheren Verfahren 15 L 1723/18) aufgeworfenen Fragen kommt es für die Entscheidung nicht an. Insofern sei lediglich ergänzend darauf hingewiesen, dass nach Überzeugung des Gerichts die Funktion eines Filialleiters mit jener eines Filialleiters dergestalt vergleichbar ist, dass Inhaber dieser Funktionen zum Zwecke der Fortschreibung einer Beurteilung in dieselbe Vergleichsgruppe einbezogen werden können. Die vom Antragsteller bereits im Verfahren 15 L 1723/18 vorgelegten Profile für beide Funktionen sind weitestgehend identisch. Die unterschiedliche Anzahl der zugeordneten Kundenbetreuer (Filialleiter : ab drei) lässt sich bei Beurteilungen am Maßstab des Statusamts ohne Weiteres berücksichtigen und begründet keinen wesentlichen, eine Vergleichbarkeit ausschließenden Unterschied. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Die für eine Kostenerstattung insofern nach § 163 Abs. 3 VwGO erforderliche Billigkeit ist nicht gegeben, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich dementsprechend keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf die im Eilrechtsschutzverfahren lediglich angestrebte vorläufige Sicherung ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich hier angesichts der vom Antragsteller erreichten Erfahrungsstufe mithin nach dem Endgrundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 9 zum Zeitpunkt der Antragstellung von 3.714,89 Euro zuzüglich einer Zulage nach Nr. 116 der Anlage IX zum Bundesbesoldungsgesetz in Höhe von 319,49 Euro x Kürzungsfaktor 0,9524 nach § 78 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz x 3. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.