8 L 1036/25

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 3648/25 wird in Bezug auf Ziffer II. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. April 2025 wiederhergestellt und in Bezug auf deren Ziffer III. angeordnet, soweit darin zu Ziffer II. ein Zwangsgeld angedroht wird. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage 8 K 3648/25 gegen Ziffern I und II der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. April 2025 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer III anzuordnen, hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO unbegründet, soweit er sich gegen Ziffer I der Ordnungsverfügung richtet. Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie genügt insbesondere dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung ausreichend schriftlich begründet. Sie hat fallbezogen ausgeführt, dass die sofortige Vollziehbarkeit im Sinne schnellstmöglicher Gefahrenbeseitigung, im Sinne der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts und zur Vermeidung negativer Vorbildwirkung geboten erscheine. Mehr an Begründung wird von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht verlangt. Insbesondere verlangt die Vorschrift nicht, dass die angeführten Gründe auch materiell überzeugen und damit inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. September 2015 – 4 B 333/15 –, juris, Rn. 3 f., vom 3. Juli 2017 – 4 B 592/17 –, juris, Rn. 5 und vom 14. März 2025 – 15 B 132/25 –, juris, Rn. 8, jeweils m. w. N. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahme bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Durchsetzung fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Ein gegenüber dem privaten Interesse des Betroffenen überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung wird regelmäßig dann angenommen, wenn der streitgegenständliche Verwaltungsakt bei summarischer Beurteilung der Sach- und Rechtslage rechtmäßig ist und ein besonderes Vollzugsinteresse gegeben ist, das grundsätzlich über jenes Interesse hinausgeht, das den Erlass des Verwaltungsaktes selbst rechtfertigt. Demgegenüber ist ein überwiegendes Interesse des Betroffenen an der Anordnung bzw. Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung zu bejahen, wenn sich der Verwaltungsakt als voraussichtlich rechtswidrig erweist, da am Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes von Rechts wegen kein öffentliches Interesse bestehen kann. Ist die Verfügung weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig, hat das Gericht eine Abwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen im Übrigen vorzunehmen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2021 – 5 B 1922/20 –, juris, Rn. 25, m. w. N. Nach diesem Maßstab ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Anordnung zur Einstellung der Bauarbeiten nicht wiederherzustellen. Die im zugehörigen Hauptsacheverfahren angefochtene Stilllegungsverfügung der Antragsgegnerin ist nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten; auch ein besonderes Vollzugsinteresse liegt vor. Die aufschiebende Wirkung ist nicht schon deswegen wiederherzustellen, weil die Ordnungsverfügung – soweit ersichtlich – gegenwärtig wegen einer entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW unterbliebenen Anhörung formell rechtswidrig ist. Denn die erforderliche Anhörung kann nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Absatz 2 VwVfG NRW noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 9 B 485/22 –, juris, Rn. 4 ff. Bei summarischer Prüfung bestehen in Bezug auf den die Stilllegungsverfügung betreffenden Teil auch keine durchgreifenden materiell-rechtlichen Mängel. Als Ermächtigungsgrundlage für die Stilllegungsverfügung hat die Antragsgegnerin §§ 58, 81 Abs. 1 BauO NRW herangezogen. Hiernach kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Dies ist bei summarischer Prüfung vorliegend der Fall. Die vom Antragsteller vorgenommenen Arbeiten stehen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, weil sie ein genehmigungsbedürftiges Vorhaben zum Gegenstand haben und eine Baugenehmigung dafür nicht vorliegt (formelle Illegalität). Gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Das Bauvorhaben des Antragstellers, das eine Errichtung bzw. Änderung einer baulichen Anlage zum Gegenstand hat, fällt nicht in den Anwendungsbereich der vorgenannten Ausnahmevorschriften; über eine Baugenehmigung verfügt der Antragsteller ebenfalls unstreitig nicht. Entgegen dem Vortrag des Antragstellers bestehen bei summarischer Prüfung auch keine Zweifel daran, dass der Antragsteller nach den objektiven Gegebenheiten Arbeiten zur Errichtung einer Dachterrasse auf dem ersten Obergeschoss des Anbaus aufgenommen hat. Dass die Beteiligten in diesem Zusammenhang über dieselbe Fläche streiten und die Antragsgegnerin insoweit keine vom Antragsgegner ggf. misszuverstehende Falschbezeichnung vorgenommen hat, lässt sich den denselben Bereich abbildenden Photographien entnehmen, die von den Beteiligten vorgelegt worden sind. Nach den Lichtbildern und den in der Akte befindlichen Plänen ist die betroffene Fläche auch der Größe nach ohne Weiteres zum Aufenthalt von Menschen geeignet. Sie ist der im Errichtungsprozess befindlichen Beschaffenheit nach auch darauf angelegt, diesem Zweck dienen zu können. Zwar mag eine Absturzsicherung als solche auch erforderliche Wartungsarbeiten sichern. Dies erklärt indes weder den angebrachten Sichtschutz, noch vor allem die vorgenommene Abtrennung der mit den technischen Geräten bestückten Fläche vom Rest des insgesamt gesicherten Dachbereichs. Die Antragsgegnerin hat das ihr in § 81 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerfrei i. S. v. § 114 Abs. 1 VwGO ausgeübt. Die Maßnahme ist insbesondere nicht unverhältnismäßig (vgl. § 15 OBG NRW). Beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 BauO NRW 2018 – also auch bei bloßer formeller Illegalität – besteht regelmäßig ein öffentliches Interesse an der Untersagung aller Arbeiten, die im Zusammenhang mit dem konkreten Bauvorhaben stehen. Die Einstellungsanordnung (Stilllegungsverfügung) ist dabei in der Regel das mildeste Mittel. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. September 2020 - 7 B 1143/20 -, juris, Rn. 10; m. w. N.; Beschluss vom 11. November 2019 - 7 B 883/19 -, juris, Rn. 10. Voraussichtlich wird die streitige Ordnungsverfügung zu I. auch nicht wegen Ermessensfehlerhaftigkeit (vgl. § 114 VwGO) bei der Störerauswahl im zugehörigen Hauptsacheverfahren aufzuheben sein. Die Antragsgegnerin hat die Heranziehung des Antragstellers jedenfalls auch auf seine Stellung als Bauherr gestützt, im Tatsächlichen an die Errichtung der Dachterrasse durch ihn geknüpft und nach Kenntnis des Umstands, dass der Antragsteller nicht Eigentümer des Vorhabengrundstücks ist, aufrechterhalten. Sinngemäß hat sie damit zum Ausdruck gebracht, dass ermessensleitend für sie nunmehr allein die Bauherrneigenschaft des Antragstellers ist. Insoweit sind Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich. Es fehlt auch nicht das für die sofortige Vollziehung der streitigen Verfügung erforderliche besondere Vollziehungsinteresse. Für eine sofort vollziehbare Baueinstellungsverfügung genügt der durch Tatsachen belegte „Anfangsverdacht“ eines formellen oder materiellen Rechtsverstoßes. Die Baueinstellungsverfügung soll der Behörde die Möglichkeit geben, die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens zu prüfen. Vgl. Wenzel, in: Gädtke u. a., BauO NRW, 15. Aufl., § 81 Rn. 11 und 13, m. w. N. Vgl. auch bereits OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 A 696/07 –, juris, Rn. 70. Gründe, warum das Interesse des Antragstellers von der Vollziehung der Stilllegungsverfügung verschont zu bleiben gegenüber dem nach dem Vorstehenden grundsätzlich gegebenen besonderen Vollziehungsinteresse gleichwohl überwiegen könnte, sind nicht zu erkennen, zumal der Antragsteller nach eigenen Angaben die weitere Errichtung einer Dachterrasse nicht vorhat. Soweit sich Ziffer III auf Ziffer I der in der Hauptsache angefochtenen Ordnungsverfügung bezieht, war die aufschiebende Wirkung der Klage nicht anzuordnen. Die Zwangsgeldandrohung kann insoweit voraussichtlich auf § 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gestützt werden. Konkrete Einwände diesbezüglich hat der Antragsteller auch nicht geltend gemacht. 2. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet, soweit er sich gegen Ziffer II der Ordnungsverfügung richtet. Es spricht bei summarischer Prüfung alles dafür, dass die Ordnungsverfügung insoweit im zugehörigen Hauptsacheverfahren aufzuheben sein wird. Nach § 82 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW kann die Nutzung von Anlagen untersagt werden, wenn sie im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt. Diese Norm verlangt von der Antragsgegnerin eine fehlerfreie Ermessensausübung, an der es hier voraussichtlich fehlt. Nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO ist die Entscheidung der Antragsgegnerin durch das Gericht nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob die Antragsgegnerin das ihr eingeräumte Ermessen erkannt, von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und ob sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat. Dabei sind Ermessenserwägungen, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt wurden, zu berücksichtigen (§ 114 Satz 2 VwGO). Das Gericht darf die getroffene Entscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat. Tragen diese Erwägungen nicht, so ist die Entscheidung rechtswidrig und muss aufgehoben werden. Um ihr Ermessen sachgerecht ausüben zu können, muss die Behörde den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermittelt haben. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2023 – 6 A 3277/21 –, juris, Rn. 7. Ermessensfehlerhaft sind insbesondere auch solche Verwaltungsakte, bei deren Erlass die Behörde von in Wahrheit nicht vorliegenden Tatsachen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. Denn für den Ermessensfehlgebrauch macht es keinen Unterschied, ob ein Irrtum der Behörde sich auf die tatsächlichen Grundlagen oder den rechtlichen Rahmen der von ihr zu treffenden Entscheidung bezieht. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 24.15 –, juris, Rn. 33. Nach diesen Maßstäben wird sich die gegen den Antragsteller ausgesprochene Nutzungsuntersagung aller Voraussicht nach als ermessensfehlerhaft darstellen. Sie beruhte zunächst offenbar auf der fehlerhaften Annahme, der Antragsteller sei Eigentümer des Vorhabengrundstücks. Sie wurde im gerichtlichen Verfahren sodann aufrechterhalten unter Verweis auf die Annahme, der Antragsteller habe als Bauherr ein berechtigtes Interesse an der Nutzung des Vorhabens. Abgesehen davon, dass die Grundlage dieser Annahme nicht nachvollziehbar dargelegt worden ist, ist nicht erkennbar, wie allein aus einem berechtigten Interesse an der Nutzung der Dachterrasse ein Grund für eine Nutzungsuntersagung hergeleitet werden könnte, ohne dass belastbare Anhaltspunkte für eine tatsächliche Nutzungsabsicht und eine Berechtigung dazu in der Person des Adressaten bestünden. Irgendeine Verfügungsmacht des Antragstellers, eine Nutzung durch Dritte zu unterbinden, ist ohnehin nicht aufgezeigt worden oder ersichtlich. Soweit sich Ziffer III der angefochtenen Ordnungsverfügung auf deren Ziffer II bezieht, war die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Die Zwangsgeldandrohung kann voraussichtlich nicht auf § 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gestützt werden. Denn nach dem Vorstehenden fehlt es insoweit an einer vollziehbaren Grundverfügung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Das Gericht hat nach Ziff. 11 Buchstaben a) und b) i. V. m. Ziff. 13 Buchstabe c) und Ziff. 14 Buchstabe a) des Streitwertkataloges der Bausenate des OVG NRW vom 22. Januar 2019 für Baueinstellung und Nutzungsuntersagung jeweils 2.500 Euro in Ansatz gebracht und den sich ergebenden Gesamtbetrag mit Blick auf die Vorläufigkeit dieses Verfahrens auf die Hälfte reduziert. Rechtsmittelbelehrung Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar. Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.