1 L 656/06

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 13.09.2006 in dem Verfahren 1 K 2956/06 gegen die der Beigeladenen unter dem 10.07.2006 erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners für die Errichtung einer Mobilfunkbasisstation mit Schleuderbetonmast auf dem Grundstück Gemarkung T. O. , Flur 13, Flurstück 1936 wird angeordnet. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 3. Der Streitwert wird auf 3.750,00 EUR festgesetzt. 1 Gründe: I. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung T. O. , Flur 13, Flurstücke 560, 2493, 2458 und 2494. Sie wendet sich gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 10.07.2006 für die Errichtung einer Mobilfunkbasisstation auf dem Grundstück Gemarkung T. O. , Flur 13, Flurstück 1936. 2 Die geplante Anlage besteht aus einem 35,15 m hohen Schleuderbetonmast samt Schienenführung und zweifacher Kabelhochführung sowie weiteren technischen Einrichtungen. Dazu gehören neben dem Sendemast ein Technikcontainer mit einer Grundfläche von 2,70 m x 2,45 m und vier Technikschränke mit einer Grundfläche von 4,0 m x 1,0 m. Die gesamte Fläche der mit einem 2,0 m hohen Zaun eingefassten Mobilfunkbasisstation beträgt 100 m². In einer Tiefe von 2,0 m unter der Erdoberfläche hat der Mobilfunksendemast einen Durchmesser von ca. 1,85 m; am Austritt am Boden beträgt der Durchmesser 0,95 m, der sich zur Spitze des Mastes nicht verjüngt. Auf einer Höhe von 30,0 m, 30,80 m bzw. 34,0 m befinden sich die technischen Vorrichtungen zum Anbringen der Antennen. Der Funkmast soll im nordwestlichen Bereich des Flurstücks 1936 neben einem Reitplatz mit einem Abstand von 11,00 m zum Flurstück 560 errichtet werden, die gesamte Anlage reicht bis 5,0 m an das Grundstück der Antragstellerin heran. 3 Die Beigeladene plant die Mobilfunkbasisstation auf einem Grundstück, das im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. SN 240 "E.-------straße " der Stadt Q. liegt. Er weist das Plangebiet im Wesentlichen als allgemeines Wohngebiet aus und enthält Festsetzungen über Bau-, Verkehrs-, Grün- und von Bebauung freizuhaltende Flächen. Das fragliche Grundstück gehört zu dem als Fläche für die Landwirtschaft festgesetzten Bereich. Die Grundstücke der Antragstellerin liegen nicht im Geltungsbereich dieses Bebauungsplans. 4 Am 23.02.2006 stellte die Beigeladene einen Antrag auf Errichtung einer Basisstation für das Mobilfunknetz o2 als unbemannte, ferngesteuerte Sende- und Empfangseinheit mit Kabelverbindung zu Sektor- und Richtfunkantennen. Zugleich stellte sie einen Antrag auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans. In ihrem Bauantrag verwies die Beigeladene darauf, dass der Antennenträger auch von der Firma T-Mobile genutzt werde und Alternativstandorte nicht zur Verfügung ständen. 5 Am 06.07.2006 erteilte der Antragsgegner die Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. SN 240 der Stadt Q. . Mit Bauschein vom 10.07.2006 genehmigte er die Errichtung der Basisstation für das Mobilfunknetz der Beigeladenen. 6 Gegen die Baugenehmigung hat die Antragstellerin am 13.09.2006 Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt. Zur Begründung ihres Antrags trägt sie vor: Das Bauvorhaben der Beigeladenen halte die erforderlichen Abstandflächen zu ihrem Grundstück nicht ein. Der Mobilfunksendemast mit einer Höhe von 35,15 m sei eine bauliche Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen, so dass er Abstandflächen auslöse. Im oberen Bereich des Mastes seien in einer Höhe von 30,80 m Richtfunkantennen angebracht, deren äußerste Enden 2,50 m auseinander lägen. Der 1 m breite Mast werde so optisch verbreitert. 7 Die Antragstellerin beantragt, 8 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung des Antragsgegners vom 10.07.2006 und den Befreiungsbescheid vom 06.07.2006, betreffend die Errichtung und den Betrieb einer Basisstation für Mobilfunknetz auf dem Grundstück Gemarkung T. O. , Flur 13, Flurstück 1936 anzuordnen. 9 Der Antragsgegner beantragt, 10 den Antrag abzulehnen. 11 Zur Begründung verweist er zunächst auf die Verwaltungsvorschrift zu § 6 Abs. 10 BauO NRW, nach der von Betonrundmasten der vorliegenden Art mit einem Basisdurchmesser von nicht mehr als 1,0 m grundsätzlich keine Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen und damit das Abstandflächenrecht nicht zur Anwendung komme. Abgesehen davon solle der Nachbar nach dem Sinn und Zweck der Abstandflächenregelungen nur vor unangemessenen Beeinträchtigungen geschützt werden. Wann das gegeben sei, beurteile sich nach den Umständen des Einzelfalls. Solche Umstände seien im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere werde an dem streitgegenständlichen Mast anders als in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OVG NRW vom 23.12.2004 - 10 A 2918/02 - keine Plattform mit einem größeren Durchmesser befestigt. Der Abstand des Mastes zur nächsten Wohnbebauung betrage 50 - 60 m. Das Grundstück der Antragstellerin liege schließlich außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans Nr. SN 240 im unbeplanten Bereich. Eine Bebauung komme hier nur zur Schließung der Baulücke im vorderen (nördlichen) Bereich entlang der I.------straße in Betracht. Im rückwärtigen Bereich der Flurstücke 560 und 2493 sei eine Bebauung unzulässig. Der Abstand vom Mast bis zu einer möglichen Bebauung auf dem Grundstück der Antragstellerin betrage damit ebenfalls ca. 60 m. Es komme hinzu, dass der Mast in der Nähe eines vorhandenen Waldbestandes errichtet werde, so dass überhaupt nur die oberen 15 m sichtbar seien. 12 Die Beigeladene stellt keinen Antrag. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (1 Hefter) verwiesen. 14 II. Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 212a Abs. 1 BauGB zulässige Antrag ist begründet. 15 Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden Abwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Baugenehmigung. Denn es ist zweifelhaft, ob die Genehmigung des Antragsgegners vom 10.07.2006 mit nachbarschützenden Rechten der Antragstellerin vereinbar ist. 16 Die Kammer kann nicht ausschließen, dass der von der Beigeladenen zu errichtende Mobilfunksendemast gemäß § 6 Abs. 1 BauO NRW eine Abstandfläche zum Grundstück der Antragstellerin einzuhalten hat und diese tatsächlich nicht wahrt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten (Abstandflächen), die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auf dem Grundstück selbst liegen müssen. 17 Der vom Antragsgegner genehmigte Mobilfunksendemast ist zwar kein Gebäude im Sinne von § 2 Abs. 2 BauO NRW. Gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 BauO NRW gelten die Absätze 1 bis 9 gegenüber Gebäuden und Nachbargrenzen allerdings sinngemäß für bauliche Anlagen und andere Anlagen und Einrichtungen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt spricht für die Kammer einiges dafür, dass von dem Antennenträger der Beigeladenen solche Wirkungen ausgehen und somit die Abstandflächenregelungen des § 6 Abs. 1 bis 9 BauO NRW sinngemäß gelten. 18 Die Beurteilung gemäß § 6 Abs. 10 BauO NRW, ob die Wirkungen einer baulichen Anlage mit denen eines Gebäude vergleichbar sind, hat anhand des Gebäudetypischen zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NRW schützen kann und soll. Seine Schutzzwecke liegen darin, dass er durch Mindestabstände die Gefahr einer Brandübertragung, der Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung, der unangemessenen optischen Beengung oder der Störung des Wohnfriedens vorbeugen soll. 19 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.12.2004 - 10 A 2918/02 - und vom 28.02.2001 - 7 B 214/01 -, BRS 64 Nr. 124; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt-Kommentar, Stand Mai 2006, § 6 Rn. 260. Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, Kommentar, 10. Aufl. 2003, § 6 Rn. 269. 20 Diese einzelfallbezogene Einschätzung kann zunächst nicht pauschal anhand von Nr. 6.10 der Verwaltungsvorschrift zur Landesbauordnung - VV BauO NRW - vollzogen werden. Weder sind die Gerichte an Verwaltungsvorschriften gebunden noch gilt die VV BauO NRW. Die Gültigkeit der VV BauO NRW war bis zum 31.12.2005 befristet. 21 Es liegt hier nahe, dass die optischen Auswirkungen des Mobilfunksendemastes mit denen eines Gebäudes vergleichbar sind. Dabei hat die Höhe der Anlage für die Frage des optischen Erscheinungsbildes eine vorrangige und besondere Bedeutung. 22 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.08.1997 - 7 A 629/95 -, BRS 59 Nr. 110; Beschluss vom 28.02.2001 a.a.O. und vom 10.02.1999 - 7 B 974/98 - , BRS 62 Nr. 133. 23 Erst wenn der Mast im Grundriss und im weiteren Querschnitt so geringe Dimensionen aufweist, dass seine Auswirkungen auf die Umgebung nicht entscheidend durch eine auch im weiteren Sinne flächenhafte Wirkung charakterisiert ist, ist eine gebäudegleiche Wirkung zu verneinen. 24 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.06.2000 - 7 A 3558/96 -, BauR 2001, 232; Beschlüsse vom 09.01.2004 - 7 B 2482/03 -, BauR 2004, 792; und vom 12.10.2004 - 7 B 2073/04 -; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.08.1995 - 1 L 132/94 -, zit. nach juris, Dok.-Nr.: MWRE107706900. 25 Ausweislich der Antragsunterlagen der Beigeladenen wird der Mobilfunksendemast die beträchtliche Höhe von 35,15 m erreichen. Er hat mit der Führungsschiene und der zweifachen Kabelhochführung einen Durchmesser von durchgehend fast 1 m, da sich der Mast nach oben nicht verjüngt. Beginnend auf einer Höhe von 30,0 m befinden sich bis zur Spitze des Mastes die Antennenträger, die mit ihren Auslegern eine Breite von ca. 1,50 m bis 2,50 m erreichen. Am Boden verfügt der Sendemast über umfangreiche Nebenanlagen, die aus einem Technikcontainer und vier Technikschränken bestehen. Insgesamt nimmt die Mobilfunkbasisstation der Beigeladenen damit eine Fläche von 100 m² in Anspruch, weil diese nicht nur die Beigeladene und die Mitbewerberin T-Mobile nutzen, sondern darüber hinaus Flächen für die Mobilfunkunternehmen E-Plus und VF D2 bereitgehalten werden. Mit diesen Dimensionen spricht einiges dafür, dass der Sendemast trotz seiner relativ schlanken Bauausführung einen flächigen und vornehmlich durch seine Höhe optisch dominierenden Charakter hat. Es kann daher derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass die Anlage der Beigeladenen das nähere (Wohn-) Umfeld des Ortsteils optisch dominieren und sich einem Betrachter unweigerlich aufdrängen wird. Es ist dann nicht nachvollziehbar, dass eine derartig prägende Anlage auf der Grundlage des § 6 Abs. 10 BauO NRW von der Einhaltung der Abstandflächen freigestellt wird und somit auch unmittelbar an der Grundstücksgrenze errichtet werden könnte. 26 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 17.12.1997 - 1 S 746/96 -, BRS 59 Nr. 118. 27 Bei der Frage, ob der Mobilfunksendemast optisch dominierend wirkt, kommt es nicht darauf an, dass der nördlich angrenzende und abstandflächenrelevante Bereich des Grundstücks der Antragstellerin nicht mit Wohngebäuden bebaut oder dem dauerhaften Aufenthalt von Menschen bestimmt ist, auf die das Vorhaben tatsächlich eine optisch beengende Wirkung haben könnte. Aus diesem Grund meint der Antragsgegner, dass dem Mast keine gebäudegleiche Wirkung zukommen könne. Dem ist nicht zu folgen. Dass sich auf einem Nachbargrundstück derzeit eine unbebaute Fläche befindet - in der Nachbarschaft findet sich im Übrigen auch Wohnbebauung -, kann der Anlage an dem beantragten Standort nicht die gebäudegleiche Wirkung und die damit einhergehende Notwendigkeit von Abstandflächen nehmen. So wie das Einhalten einer Abstandfläche durch ein Gebäude unabhängig davon ist, ob und in welcher Weise das betroffene Nachbargrundstück genutzt und ob diese Nutzung tatsächlich beeinträchtigt wird, finden sich im Gesetz keine Anhaltspunkte dafür, dass dies gemäß § 6 Abs. 10 BauO NRW bei der Frage einer gebäudegleichen Wirkung sonstiger baulicher Anlagen und Einrichtungen der Fall sein könnte. Ist die bauliche Anlage ihren Wirkungen nach grundsätzlich geeignet, die Schutzzwecke des § 6 BauO NRW zu gefährden und mögliche Störungen herbeizuführen, hat sie auch Abstandflächen einzuhalten. 28 Siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 10.02.1999 a.a.O. wonach es auf die Frage der konkreten baulichen Nutzung bzw. Nutzbarkeit des benachbarten Grundstücks nicht ankommt. ???? ??????? ???Eine gemäß § 6 Abs. 10 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erforderliche Abstandfläche hält der Antennenträger der Beigeladenen auf dem Grundstück selbst nicht ein. Die Tiefe der einzuhaltenden Abstandflächen bemisst sich dabei nach der Wandhöhe; sie wird senkrecht zur Wand gemessen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW). Dies bedeutet für eine kreisrunde Außenwand - wie im vorliegenden Fall -, dass sie senkrecht zu jedem Punkt der Außenwand zu messen ist und sich in der Folge eine kreisrunde Abstandfläche ergibt. Die kreisrunde Abstandfläche des Antennenträgers erstreckt sich hier ausweislich der Antragsunterlagen mit 28,12 m (Höhe des Funkmastes 35,15 m x 0,8) auf das nördliche Nachbargrundstück und liegt damit nicht auf dem Grundstück selbst (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW). Bei einem Abstand von ca. 11,0 m zum nördlichen Grundstück der Antragstellerin würde die Anlage der Beigeladenen auch bei Anwendung des Schmalseitenprivilegs (§ 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW) und Halbierung der danach erforderlichen Abstandfläche diese nicht einhalten. Das Schmalseitenprivileg ist zudem bei kreisrunden Abstandflächen nicht anwendbar. 29 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.07.1992 - 7 B 2904/91 -. 30 Eine Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kommt insoweit nicht in Betracht. Danach kann die Genehmigungsbehörde zwar Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Damit ist die Abweichung gem. § 73 BauO NRW aber kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen in Gestalt von Abstandflächenverstößen. Die Systematik des Abstandflächenrechts ist grundsätzlich abschließend. 31 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.02.1999 a.a.O.; Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, Kommentar, 10. Aufl. 2003, § 73, Rn. 12. 32 Hiernach kann eine Abweichung nur in Betracht kommen, wenn die Unterschreitung der notwendigen Abstandfläche durch atypische Verhältnisse bedingt ist. Für eine solche atypische Grundstückssituation bestehen hier keine Anhaltspunkte und begründen sich auch nicht darin, dass das Grundstück der Antragstellerin derzeit nicht bebaut ist. Dies ist kein vom Normalfall eines Abstandflächenverstoßes abweichender Umstand. Ein solcher folgt auch nicht daraus, dass die Beigeladene einen Versorgungsauftrag mit Mobilfunk für sich in Anspruch nehmen kann. 33 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 a.a.O.; Beschluss vom 28.02.2001 a.a.O. und Beschluss vom 10.02.1999 a.a.O. 34 Vor dem Hintergrund dieser Bedenken erachtet es die Kammer für die Beigeladene als zumutbar, wenn mit der Errichtung der Mobilfunkanlage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gewartet wird. 35 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese zum einen keinen eigenen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO) und zum anderen mit dem Antragsgegner unterlegen ist. 36 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hat das Nachbarinteresse mit einem Betrag von 7.500,00 EUR bemessen und wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens die Hälfte des Betrages angesetzt.