4 K 2821/12

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin bestand am 01. Juni 2006 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien nach der Verordnung über die Ersten Staatsprüfungen für Lehrämter im Land Niedersachsen. In der Zeit vom 01. November 2006 bis zum 21. April 2009 stand sie im Vorbereitungsdienst des Landes Niedersachsen für das Lehramt der Sekundarstufe II. Am 22. Januar 2009 bestand sie die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt der Sekundarstufe II nicht. Mit Schreiben vom 13. März 2009 beantragte die Klägerin die Genehmigung des Rücktritts von der Wiederholungsprüfung, die für den Zeitraum vom 23. Januar 2009 bis 21. August 2009 anberaumt worden war. Zum Nachweis ihrer Prüfungsunfähigkeit legte die Klägerin eine amtsärztliche Bescheinigung des Amtsarztes des Kreises N1. -M. , Herrn L. , vom 13. März 2009 vor, wonach eine krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit voraussichtlich für 6 Monate vorliege, so dass frühestens ab dem 01. Oktober 2009 mit einer Prüfungsfähigkeit zu rechnen sei. Mit Bescheid vom 25. März 2009 genehmigte das Niedersächsische Landesamt für Lehrerbildung und Schulentwicklung den Rücktritt von den zu wiederholenden Prüfungsteilen. Mit Bescheid vom 21. April 2009 entließ die Landesschulbehörde die Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf wegen dauernder Dienstunfähigkeit. Die Klägerin war zuvor angehört worden und hatte ihr Einverständnis erklärt. Die Bundesagentur für Arbeit stellte die Klägerin mit Bescheid vom 07. Mai 2009 ab der Einstellung in den Vorbereitungsdienst bis zum Bestehen der Abschlussprüfung befristet gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleich. Nachdem die Bezirksregierung E. der Klägerin mit Schreiben vom 17. Januar 2012 mitgeteilt hatte, dass sie beabsichtige, die Klägerin auf deren Antrag in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt zum 01. Mai 2012 einzustellen, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2012, dass sie an einer Einstellung zum 01. Mai 2012 nicht mehr interessiert sei, nachdem schulische und private Verpflichtungen ihr einen Weggang nach E. zum Studienseminar und nach I. zum Gymnasium für ein Referendariat nicht erlaubten. Sie werde sich für den Vorbereitungsdienst in N1. erneut zum 01. November 2012 bewerben. Am 08. Juni 2012 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung E. die Einstellung in den Vorbereitungsdienst zum 01. November 2012 unter Nachweis ihres Grads der Behinderung von 30 vom Hundert. Da sie mit ihrer 87-jährigen Großmutter in einem Haus lebe und ihre Großmutter seit einer schweren Operation auf ihre ständige Hilfe angewiesen sei, sei eine Wiederholung des Referendariats für sie nur im Raum N1. möglich. Des Weiteren sei sie im Kindergottesdienstteam der Christuskirche U. /L1. ehrenamtlich tätig. Mit Schreiben vom 02. Juli 2012 teilte die Bezirksregierung E. unter Hinweis auf § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP mit, dass eine Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst dann nicht erfolgen könne, wenn die Bewerberin nach einer früheren Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst die Wiedereinstellung beantrage, es sei denn, dass die Beendigung aus wichtigem Grund auf eigenen Antrag erfolgt sei. Da die Klägerin nicht auf eigenen Antrag, sondern von Amts wegen durch die Landesschulbehörde C. entlassen worden sei, sei beabsichtigt, den Antrag der Klägerin auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt des Landes NRW abzulehnen. Die Gleichstellungsbeauftragte erklärte sich mit der Nichteinstellung der Klägerin in den Vorbereitungsdienst am 05. Juli 2012 einverstanden. Mit Schreiben vom 01. August 2012 hörte die Bezirksregierung E. den Vertrauensmann der schwerbehinderten Lehrerinnen und Lehrer an Gymnasien gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX an. Mit Schreiben vom 13. Juli 2012 führte die Klägerin aus, § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP NRW stehe ihrer Aufnahme in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt nicht entgegen. Zwar müsse die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst in der Regel verweigert werden, wenn die Bewerberin nach einer früheren Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst die Wiedereinstellung beantrage, es sei denn, dass die Beendigung aus wichtigem Grund auf eigenen Antrag erfolgt sei. Hiervon abweichend sei jedoch in aty- pischen Sonderfällen zu entscheiden. Ein solcher liege hier vor. Zwar sei ihre Entlassung nicht auf eigenen Antrag erfolgt. Jedoch habe sie aus gesundheitlichen bzw. behinderungsbedingten Gründen den Rücktritt von der Wiederholungsprüfung beantragen müssen. Dieser Antrag sei eigenständig erfolgt. Insoweit handele es sich um einen atypischen Fall, der gleichbehandelt werden müsse mit dem in der Verordnung vorgesehenen Ausnahmefall „längere schwere Erkrankung“. Auch § 5 Abs. 1 Satz 6 OVP stehe der Einstellung der Klägerin nicht entgegen, da der Ausbildungsabbruch im Jahr 2009 behinderungsbedingt erfolgt sei. Der Grad der Behinderung der Klägerin sei mit 30 vom Hundert festgesetzt worden und sie sei nach § 2 Abs. 3 SGB IX schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Nach § 1 AGG seien Benachteiligungen aus Gründen einer Behinderung jedoch zu verhindern und zu beseitigen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG seien Benachteiligungen unzulässig in Bezug auf Einstellungsbedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position. § 5 Abs. 1 Satz 6 OVP sei vor diesem Hintergrund gesetzes- und europarechtskonform auszulegen. Daher müsse auch die Behinderung als zwingender sozialer Grund im Sinne der Norm gelten. Mit Bescheid vom 16. August 2012 lehnte die Bezirksregierung E. die Bewerbung der Klägerin für den Vorbereitungsdienst zum 01. November 2012 ab. Zur Begründung führte sie aus, aus der Genehmigung eines Rücktritts von der Prüfung sei keinesfalls ein wichtiger Grund für die Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst abzuleiten. Insoweit liege ein hiervon zu trennender Sachverhalt vor. Ob die Klägerin gegenüber dem Land Niedersachsen eine (Wieder-)Einstellung in den Vorbereitungsdienst des Landes Niedersachsen erfolgreich beanspruchen könne, falle nicht in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten. Der Einstellung in den Vorbereitungsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen stehe zunächst § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP entgegen, wonach die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst in der Regel verweigert werde, wenn die Bewerberin nach einer früheren Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst die Wiedereinstellung beantrage, es sei denn, dass die Beendigung aus wichtigem Grund auf eigenen Antrag erfolgt sei. Hiervon abweichend sei lediglich in atypischen Sonderfällen zu entscheiden. Ein solcher liege jedoch nicht vor, so dass der Antrag auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst zwingend abzulehnen gewesen sei. Auch eine Benachteiligung der Klägerin gemäß §§ 1 und 2 AGG werde entschieden zurückgewiesen. Der Bewerbungsprozess basiere auf objektiven Merkmalen. Die Klägerin erfahre keine Benachteiligung aufgrund ihrer Behinderung. Die Klägerin hat am 19. September 2012 Klage erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt, der mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 31. Oktober 2012 – 4 L 680/12 – abgelehnt worden ist. Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin zunächst die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt an Gymnasien ab dem 01. November 2012. Nach Erledigung dieses Begehrens durch Zeitablauf beantragt sie nunmehr, festzustellen, dass der Bescheid des beklagten Landes vom 16. August 2012 rechtswidrig gewesen ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung nimmt er auf die Gründe des angefochtenen Bescheides Bezug und führt ergänzend aus, nach der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung von Lehrkräften im Vorbereitungsdienst des Landes Niedersachsen (APVO-Lehr) vom 13. Juli 2010 sei davon auszugehen, dass die Entlassung dienst- wie prüfungsunfähiger Lehramtsanwärter in Niedersachsen regelmäßig ohne Antragstellung der Klägerin durch den Dienstherrn erfolge. Eine Rückkehr in den Vorbereitungsdienst sei durch § 3 Abs. 4 Satz 2 APVO-Lehr Niedersachsen gewährleistet. Ein atypischer Sonderfall liege nicht vor. Darüber hinaus seien auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 6 OVP NRW mangels zwingender sozialer Gründe, die eine Aufnahme in den Vorbereitungsdienst erforderlich machten, nicht erfüllt. Die Novelle der OVP verdeutliche das Anliegen des Verordnungsgebers, dass Prüfungsverfahren in dem Bundesland abgeschlossen werden sollen, in dem sie begonnen wurden. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schwerbehindertenrechts sei keine andere Wertung möglich. Denn schwerbehinderten Menschen stehe kein Anspruch auf eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung zu. Es sei in keiner Weise nachvollziehbar, warum die Klägerin für sich in Anspruch nehme, statt einer Wiederholungsprüfung im Bundesland Niedersachsen eine vollständige Wiederholung der kompletten – 18 Monate dauernden – Ausbildung auf Kosten des Steuerzahlers durchzuführen. Zudem hätte die Klägerin erneut die Möglichkeit, nach einem Nichtbestehen der Staatsprüfung (ggf. nach Verlängerung des Vorbereitungsdienstes) eine zusätzliche Wiederholungsprüfung in Nordrhein-Westfalen abzulegen. Dies stellte eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung der Klägerin gegenüber allen anderen Bewerbern dar, da die Staatsprüfung in allen Bundesländern nur einmal wiederholt werden könne und die Klägerin die Prüfung in Niedersachsen bereits einmal nicht bestanden habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte des Verfahrens 4 L 680/12 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus der hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr, bei einer Einstellungsbewerbung für einen späteren Ausbildungszeitraum aus denselben Gründen erneut abgelehnt zu werden. Der Beklagte hat demgemäß bestätigt, dass die Klägerin infolge der streitgegenständlichen Entscheidung derzeit „zur Aufnahme in den Vorbereitungsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen gesperrt“ sei, sich daher nicht erfolgreich bewerben könne. Der angefochtene Bescheid der Bezirksregierung E. vom 16. August 2012 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen und auch keinen entsprechenden Neubescheidungsanspruch. Den nach § 5 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Staatsprüfung – OVP) vom 10. April 2011 zu beurteilenden Anspruch auf (Wieder-)Einstellung in den Vorbereitungsdienst hat die Bezirksregierung E. zurecht abgelehnt. Ein Anspruch auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst ergibt sich nicht schon, wie die Klägerin meint, daraus, dass der Beklagte ihr die Einstellung rechtswirksam zugesichert hat. Eine Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW ist nur anzunehmen, wenn der Dienstherr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er die Einstellung eines bestimmten Bewerbers ohne Wenn und Aber wollte und ihm zugleich der Sache nach das Recht auf diese Maßnahme zu verschaffen gedachte. Derartige Zusicherungen sind in der Praxis außerordentlich selten. Das mag darauf zurückzuführen sein, dass eine großzügige vorzeitige Bindung des Dienstherrn mit dem Gebot effektiver Personalverwaltung und dem Leistungsgrundsatz in Konflikt geraten kann. Vgl. Günther, ZBR 1982, 193 ff.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 3 Rdn. 31 ff. mit Fn. 127. Ob ein Bindungswille des Dienstherrn zu bejahen ist, ist aus der Sicht eines verständigen Adressaten zu beurteilen. Das bloße Inaussichtstellen, Ankündigen oder Vorschlagen der Einstellung erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen einer Ernennungszusicherung. Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Beklagte der Klägerin eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf im Sinne des § 38 VwVfG zugesichert hat. Gegen die Annahme eines Bindungswillens des Beklagten spricht vor allem, dass es sich bei dem Schreiben vom 10. August 2012, mit dem er der Klägerin mitteilte, dass er beabsichtige, sie in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt einzustellen, aber das Einstellungsangebot unter dem Vorbehalt der Zustimmung der zuständigen Personalvertretung stehe, ersichtlich um ein Formschreiben handelt, das - ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles - an alle Einstellungsbewerber für den Vorbereitungsdienst übersandt wird. Die Klägerin hatte ein (mit Ausnahme der gesetzten Fristen) gleichlautendes Schreiben bereits auf ihre erste Bewerbung von Ende 2011 erhalten und konnte deshalb erkennen, dass in dem Schreiben vom 10. August 2012 nicht etwa die im Anhörungsschreiben vom 2. Juli 2012 geäußerten Bedenken gegen ihre Einstellung als ausgeräumt angesehen werden sollten, zumal das Schreiben diese Problematik überhaupt nicht thematisiert. Ein Anspruch auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst ergibt sich auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP) in der hier maßgeblichen Fassung vom 10. April 2011. Es kann dahinstehen, ob ein möglicher Anspruch der Klägerin auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst nach § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP NRW ausgeschlossen ist. Nach dieser Regelung soll eine Einstellung in den Vorbereitungsdienst (auch) dann nicht erfolgen, wenn die Bewerberin nach einer früheren Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst die Wiedereinstellung beantragt, es sei denn, dass die Beendigung aus wichtigem Grund auf eigenen Antrag erfolgt ist. Zwar handelt es sich bei § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP NRW um eine Sollvorschrift. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine „Soll“-Vorschrift, wie sie hier vorliegt, im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend ist und sie verpflichtet, so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Im Regelfall ist also das „Soll“ ein „Muss“. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Dezember 2009 – 9 B 79.09 -; Urteile vom 2. Juli 1992 – BVerwG 5 C 39.90 – BVerwGE 90, 275 (278), und vom 12. Februar 1991 – BVerwG 1 C 4.89 – BVerwGE 88, 1 (8), m.w.N. Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP schließt nach ihrem letzten Halbsatz das Eingreifen der Soll-Vorschrift aus oder ermöglicht jedenfalls ein Absehen von der für den Regelfall vorgesehenen Rechtsfolge des Ausschlusses der Einstellung außerdem dann, wenn eine vorausgegangene Entlassung aus wichtigem Grund auf eigenen Antrag erfolgte. Sowohl bei dem „wichtigen Grund“ als auch bei dem „atypischen Fall“ handelt es sich um – wenn auch unbestimmte – Rechtsbegriffe, die der Behörde keinen Entscheidungsspielraum eröffnen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Februar 2010 - 6 A 2881/07 -, juris, Rdn. 9. Selbst wenn man die krankheitsbedingte Entlassung der Klägerin wegen ihres grundsätzlichen Einverständnisses als eine Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst auf eigenen Antrag aus wichtigem Grund im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 4 OVP werten wollte, ist eine Einstellung der Klägerin jedenfalls nach § 5 Abs. 2 Satz 6 OVP NRW ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann die Einstellung einer Bewerberin, die - wie die Klägerin - in einem anderen Bundesland bereits in ein Prüfungsverfahren zum Ablegen einer entsprechenden Staatsprüfung eingetreten ist, nur erfolgen, wenn über einen wichtigen Grund nach Satz 4 hinaus im Einzelfall zwingende soziale Gründe vorliegen. Zwingende soziale Gründe, die eine Einstellung der Klägerin in den Vorbereitungsdienst in Nordrhein-Westfalen erfordern, liegen hier aber nicht vor. Soweit sich die Klägerin auf die Pflege ihrer Großmutter sowie ihr kirchliches Engagement beruft, erfordern diese Gründe nicht zwingend eine Einstellung in Nordrhein-Westfalen, sondern lassen sich ebenfalls im Rahmen eines Vorbereitungsdienstes in Niedersachsen verwirklichen. Dass die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung bzw. Einschränkung der Erwerbsfähigkeit an einer Ableistung des Vorbereitungsdienstes in Niedersachsen zwingend gehindert sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Der Amtsarzt des Kreises N1. -M. , Herr Dr. T. -E1. , hat in seiner amtsärztlichen Stellungnahme vom 23. März 2012 ausgeführt, dass keine Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin bestehen, die einer Einstellung in den Vorbereitungsdienst entgegenstehen. Demgemäß hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, sich derzeit in einer sehr stabilen gesundheitlichen Lage zu befinden, was auch von ihrem behandelnden Arzt bestätigt werde. Soweit die Klägerin anführt, ihre Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen sei ebenfalls als sozialer bzw. dem vergleichbarer Grund zu berücksichtigen, bedarf dies keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch ihrer Behinderung lässt sich nicht entnehmen, weshalb zwingend der Vorbereitungsdienst in Nordrhein-Westfalen abzuleisten ist und eine Fortsetzung in Niedersachsen nicht möglich sein soll. Etwas anderes ist auch §§ 1, 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nicht zu entnehmen. Dass es der Klägerin – auch unter Berücksichtigung ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen – ohne weiteres möglich ist, den weiteren Vorbereitungsdienst in Niedersachsen zu leisten, wird auch dadurch bestätigt, dass sie derzeit auf einer Vertretungsstelle der Integrierten Gesamtschule in I1. in Niedersachsen tätig ist. Im Übrigen ist es der Klägerin auch zumutbar – sollte das Land Niedersachsen ihr zu Unrecht eine Wiedereinstellung verweigern, wofür nichts spricht –, insoweit ggf. um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. Sollten hingegen rechtliche Gründe vorliegen, die einer Wiedereinstellung im Land Niedersachsen entgegenstehen, ist es fraglich, ob dem danach im Bundesland Niedersachsen nicht mehr bestehenden Ausbildungsanspruch gleichwohl durch einen Wechsel des Bundeslandes Geltung verschafft werden muss. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2013 – 6 A 3042/11 -. Darüber hinaus bestehen auch keine durchgreifenden Gründe gegen die Vereinbarkeit der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 6 OVP NRW mit höherrangigem Recht. Insoweit ist grundsätzlich ausreichend, wenn sich die untergesetzlichen Rechtsnormen – wie hier durch § 7 Abs. 3 des Lehrerausbildungsgesetzes NRW – über eine entsprechende Verordnungsermächtigung auf ein förmliches Gesetz zurückführen lassen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1977 – 7 C 12.75 -, NJW 1978, 2258; OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1325/08 -. Nach alledem steht der Klägerin weder ein Anspruch auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst noch ein Anspruch auf Neubescheidung zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, dass der Beklagte eine Ermessensentscheidung über den Antrag auf Wiedereinstellung in den Vorbereitungsdienst hätte treffen dürfen und müssen, sind nicht erfüllt. Angemerkt sei schließlich, ohne dass es entscheidend darauf ankäme, dass einiges dafür spricht, dass der Beklagte, wenn ihm Ermessen eröffnet gewesen wäre, die von der Klägerin begehrte Einstellung in den Vorbereitungsdienst mit Blick auf die finanzielle Belastung der öffentlichen Hand durch eine vollständige erneute Ableistung des Vorbereitungsdienstes in Nordrhein-Westfalen gegenüber einer Fortsetzung des Vorbereitungsdienstes in Niedersachsen bei Beibehaltung des Wohnsitzes im Rahmen der sachgerechten Ermessensausübung, vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 06.01.2011 – 6 B 1187/10 –, hätte berücksichtigen dürfen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.