M 10 K 19.3100

Leitsatz: 1. Für das Merkmal des Innehabens iSd § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 2 ZwStS kommt es entscheidend auf die tatsächliche Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis an. Auch für Angehörige kann eine Zweitwohnung vorgehalten werden, wobei derjenige, der die Wohnung bereitstellt, selbst Aufwand betreibt. (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz) 2. Überlässt eine Mutter ihrer Tochter mittels Leihvertrages eine Wohnung, ist sie zwar nach § 598 BGB verpflichtet, den Gebrauch der Wohnung unentgeltlich zu gestatten. Sie kann aber, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen ist, die Wohnung nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit zurückfordern, außer das mietvertragliche Kündigungsrecht iSd §§ 573c ff. BGB wurde mit vereinbart oder die Rückforderung der Wohnung wurde im Rahmen eines Leihverhältnisses an den Wegfall eines bestimmten Zwecks (§ 604 Abs. 2 S. 1 BGB) gebunden. (Rn. 41 – 45) (redaktioneller Leitsatz) 3. Die Wiedereinsetzung in eine versäumte Antragsfrist im Wege einer sog. Nachsichtgewährung kommt nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht, um besonderen Härtefällen Rechnung zu tragen, etwa wenn die Säumnis auf höherer Gewalt beruht. (Rn. 54 – 60) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die zulässige Klage ist sowohl in den Hauptanträgen als auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Bescheide der Beklagten vom 22. November 2018 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). I. Der Zweitwohnungsteuerbescheid vom 22. November 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. 1. Rechtsgrundlage für die Steuererhebung durch die Beklagte ist ihre Zweitwohnungsteuersatzung vom 22. Dezember 2006. Hinsichtlich der Gültigkeit der Satzung bestehen keine Bedenken. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht haben die Gültigkeit der Zweitwohnungsteuersatzung in mehreren Entscheidungen nicht beanstandet (BayVGH, B.v. 17.3.2009 - 4 CS 09.25; U.v. 15.10.2009 - 4 ZB 09.521; U.v. 28.9.2009 - 4 ZB 09.923; BVerfG, B.v. 17.2.2010 - 1 BvR 529/09 - juris). 2. Die Klägerin ist durch die Beklagte zu Recht auf Grundlage ihrer Zweitwohnungsteuersatzung für den streitgegenständlichen Zeitraum zur Zweitwohnungsteuer herangezogen worden. a) Die Klägerin hatte die streitgegenständliche Wohnung in den Jahren 2012 bis 2017 als Zweitwohnung zur Lebensführung einer Angehörigen „inne“ i.S.v. § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 2 ZwStS, sodass sie gem. § 1 ZwStS der Zweitwohnungsteuer unterlag. Trotz der Überlassung an ihre Tochter war die Klägerin weiterhin als Inhaberin der Wohnung anzusehen. b) Für das Merkmal des Innehabens kommt es entscheidend auf die tatsächliche Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis an. Auch für Angehörige kann eine Zweitwohnung vorgehalten werden (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 3 ZwStS). Wer eine Wohnung einem Angehörigen unentgeltlich zur Verfügung stellt, betreibt selbst Aufwand. Er ist Inhaber der Wohnung, soweit er sie weiterhin hält und sich der Verfügungsmacht über sie nicht begibt, sich also die Möglichkeit der Eigennutzung offenhält. Grundsätzlich ist es aber möglich, dass sich ein Eigentümer der Nutzungsmöglichkeiten auch gegenüber einem Angehörigen begibt, etwa durch Vereinbarung eines Leihvertrages mit entsprechender Geltung der mietvertraglichen Kündigungsvorschriften gem. §§ 573c ff. BGB oder einer Zweckbestimmung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 11.10.2016 - 9 C 28.15 - juris). Zu klären ist dabei zunächst anhand der Interessenlage der Beteiligten, ob die unentgeltliche Überlassung überhaupt auf einen Rechtsbindungswillen zurückgeht, oder nicht (vgl. OVG SH, U.v. 14.9.2017 - 2 LB 14/16 - juris Rn. 45). Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, dass ein rechtlich verbindliches Leihverhältnis auch stillschweigend vereinbart werden kann, wenn sich dies aus den Umständen, etwa der praktizierten Nutzung ergibt. So kann die unentgeltliche dauerhafte Nutzung von Wohnraum auf einem gegebenenfalls geschlossenen konkludenten Leihvertrag beruhen (BGH, U.v. 10.10.1984 - VIII ZR 152/83 - juris Rn. 12; s. auch OVG SH, U.v. 14.9.2017 - 2 LB 14/16 - juris Rn. 45). Ob darüber hinaus eine (mündlich vereinbarte) Zweckbestimmung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB vorliegt, ist anhand einer umfassenden Würdigung aller Tatsachen des Einzelfalls zu klären (vgl. OVG SH, U.v. 14.9.2017 - 2 LB 14/16 - juris Rn. 42). Bei der Feststellung eines Rechtsbindungswillens zu einer Zweckvereinbarung sind aber erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn es um die Frage geht, ob die Zweckvereinbarung auch das Recht zur ordentlichen Kündigung nach § 604 Abs. 3 BGB ausschließen soll (Lohss in BeckOGK BGB, Stand 1.3.2022, § 604 Rn. 8). Notwendig ist daher eine ernsthafte, klare und eindeutige Vereinbarung, die vor Beginn des Leistungsaustauschs in rechtswirksamer Weise abgeschlossen wurde und entsprechend des Vereinbarten auch durchgeführt wurde (vgl. VG München, U.v. 7.5.2020 - M 10 K 19.327 - juris Rn. 39 m.w.N.). Ob eine mündlich vereinbarte Zweckvereinbarung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB tatsächlich getroffen wurde, unterliegt insofern der Überzeugungsbildung des Gerichts i.S.v. § 108 Abs. 1 VwGO (s. etwa zu einer Nutzungsüberlassung einer Wohnung zur Ermöglichung eines Studiums: VG München, U.v. 7.5.2020 - M 10 K 19.327 - juris Rn. 38 ff. [Zweckvereinbarung nicht nachgewiesen]; anders bei VG Köln, U.v. 22.7.2015 - 21 K 330/15 - juris Rn. 34). c) Gemessen hieran steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich die Klägerin der rechtlichen Verfügungsbefugnis über die streitgegenständliche Wohnung begeben hat. Die Tochter der Klägerin nutzte die Wohnung unentgeltlich. Dabei kann offenbleiben, ob die Überlassung rein faktisch bzw. als familienrechtliche Unterhaltsleistung oder, wie von der Klägerin vorgetragen, auf Grundlage eines mündlichen (auch konkludenten) Leihvertrags erfolgte. Denn durch einen Leihvertrag wird der Verleiher einer Wohnung zwar nach § 598 BGB verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Wohnung unentgeltlich zu gestatten. Der Entleiher kann deshalb die Herausgabe der Wohnung an den Eigentümer auf Grund seines Rechts zum Besitz verweigern. Allerdings kann der Verleiher, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen ist, die Wohnung nach § 604 Abs. 3 BGB jederzeit zurückfordern. Diese Möglichkeit ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Verleiher vertraglich an das mietvertragliche Kündigungsrecht i.S.v. §§ 573c ff. BGB gebunden ist oder etwa eine Rückforderung im Rahmen eines Leihverhältnisses an den Wegfall eines bestimmten Zwecks (§ 604 Abs. 2 Satz 1 BGB) gebunden ist. Eine Bindung der Klägerin an die mietrechtlichen Kündigungsvorschriften nach §§ 573c ff. BGB erscheint nach den glaubhaften Angaben des Zeugen … in der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen. Das Gericht teilt seine Einschätzung, es erscheine „absurd“, dass die Klägerin und ihre Tochter ohne einen bestimmten Anlass über Kündigungsfristen gesprochen hätten. Das Bestehen einer (mündlichen) Zweckvereinbarung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB hat die Klägerin ebenso nicht nachweisen können. Die Klägerin macht (im Wesentlichen) geltend, dass die streitgegenständliche Wohnung gerade aus dem Grund von ihr angemietet wurde, um ihrer Tochter am Studienort M. auch unter Unterhaltsgesichtspunkten eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung zu stellen, sowie ihr mit ihrem Freund einen gemeinsamen Hausstand zu ermöglichen. Der konkrete Kontext, weshalb der Tochter der Klägerin die Wohnung unentgeltlich überlassen wurde, mag zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für einen konkludent geschlossenen Leihvertrag sprechen. Bezüglich der höheren Anforderungen an eine Zweckvereinbarung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB, die das Recht zur ordentlichen Kündigung nach § 604 Abs. 3 BGB ausschließt, genügt aber insbesondere der Vortrag der zur „offenkundig gleichgerichteten Interessenlage aller Beteiligten“ nicht. Das Gericht stellt nicht in Abrede, dass bei der unentgeltlichen Überlassung der Wohnung an die Tochter der Kläger auch Ausbildungsunterhaltsaspekte (vgl. §§ 1601, 1602, 1610 BGB) eine Rolle gespielt haben, wenngleich es für das Gericht nicht besonders wahrscheinlich erscheint, dass diese rechtlichen Gesichtspunkte den maßgeblichen inneren Anstoß zwischen der Klägerin und ihrer Tochter für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung an sie gegeben haben. Hiergegen spricht auch der Vortrag des Klägerbevollmächtigten, dass der maßgebliche Anstoß gerade auf die Intervention der Vermieterin zurückzuführen sei, die nicht mit einer Bürgschaft der Klägerin einverstanden war. Jedenfalls hat der Klägerbevollmächtigte auch auf Nachfrage des Gerichts nicht näher nachvollziehbar ausgeführt, dass gerade die Gewährung von Ausbildungsunterhalt der bestimmende Zweck für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung war. Da die Klägerin nicht persönlich in der Verhandlung erschienen ist, konnte das Gericht diese als insoweit sachnächste Person auch nicht befragen. Ebenso konnte die Interessenlage der Tochter nicht näher aufgeklärt werden, da der Bevollmächtigte einen Beweisantrag nicht gestellt hat und sich eine weitere Aufklärung von Amts wegen angesichts der Angaben des Zeugen … in der mündlichen Verhandlung nicht aufgedrängt hat. Die Tatsache, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt gegenüber ihrer Tochter unterhaltspflichtig war, führt für sich genommen nicht zur rechtlichen Unmöglichkeit der Ausübung des Kündigungsrechts nach § 604 Abs. 3 BGB. Letztendlich beschränken sich die (umfangreichen) Ausführungen des Klägerbevollmächtigten darauf, eine (innerfamiliäre und wirtschaftliche) Motivlage für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung an die Tochter darzustellen. Persönliche oder wirtschaftliche Motive sind aber für die Frage der Zweitwohnungsteuerpflicht nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist allein, ob die rechtliche Verfügungsbefugnis bindend auf einen Dritten übertragen wurde (vgl. VG München, U.v. 7.5.2020 - M 10 K 19.327 - juris Rn. 39). Dass die Klägerin nach glaubhafter Darstellung die rechtliche Verfügungsbefugnis über die streitgegenständliche Wohnung faktisch nicht ausgeübt hat, genügt nicht, um einen rechtlich bindenden Übergang der Verfügungsbefugnis auf die Tochter festzustellen. Nicht zuletzt hat der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung auch auf Nachfrage des Gerichts nicht nachvollziehbar darlegen können, worin der konkrete Inhalt der von ihm behaupteten Zweckvereinbarung zu sehen sei. Seine diesbezüglichen Ausführungen beschränkten sich insoweit (erneut) auf eine (allgemeine) Darstellung der Motiv- und Interessenlage bezüglich der Anmietung der Wohnung für die Tochter durch die Klägerin. d) Ein anderes Ergebnis ergibt sich schließlich nicht, wie von der Klägerin gerügt, aus der wertentscheidenden verfassungsrechtlichen Grundsatznorm des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG, wonach der Staat die Familie zu fördern und zu schützen hat. Die höchstrichterlich vom Bundesverwaltungsgericht geklärten rechtlichen Maßstäbe (BVerwG, U.v. 11.10.2016 - 9 C 28.15 - juris Rn. 14 ff.) tragen den Interessen Familienangehöriger bei der unentgeltlichen Überlassung von Wohnraum im zweitwohnungsteuerrechtlichen Kontext hinreichend Rechnung. Insofern scheint der Bevollmächtigte zu übersehen, dass eine Zweitwohnungsteuerpflicht in Fällen wie dem vorliegenden Fall kein zwingender rechtlicher Automatismus ist, sondern maßgeblich mit tatsächlichen Fragestellungen zusammenhängt, welche die Behörde bzw. das Gericht aufzuklären haben (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 28). Sofern wegen des Fehlens eines schriftlichen Leihvertrags besonders präziser und zielbezogener Vortrag zum Nachweis einer mündlichen Zweckvereinbarung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB erforderlich ist, betrifft dies ein verfahrensprozessuales Erfordernis, das nicht in verfassungswidriger Weise in den in Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG enthaltenen Schutzauftrag eingreift. 3. Die Berechnung der Steuerhöhe ist weder gerügt, noch sind Zweifel an deren Rechtmäßigkeit ersichtlich. II. Die in Nummer 2 der Klage beantragte Rückzahlung der gezahlten Zweitwohnungsteuer bleibt nach alledem ohne Erfolg, weil die Zahlung der Zweitwohnungsteuer aufgrund des rechtmäßigen Zweitwohnungsteuerbescheids vom 22. November 2018 nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. III. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Befreiung von der Zweitwohnungsteuer, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuer nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 ff. KAG liegen für die Jahre 2012 bis 2017 nicht vor. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 KAG wird eine Steuer auf das Innehaben einer Wohnung nicht erhoben, wenn die Summe der positiven Einkünfte des Steuerpflichtigen nach § 2 Abs. 1, 2 und 5a des Einkommensteuergesetzes (EStG) im vorletzten Jahr vor Entstehen der Steuerpflicht 25.000 EUR bzw. 29.000 EUR (seit 1. Januar 2015, vgl. KAG-Änderungsgesetz vom 11. März 2014) nicht überschritten hat; bei nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten und Lebenspartnern beträgt die Summe der positiven Einkünfte 33.000 bzw. 37.000 EUR (Art. 3 Abs. 3 Satz 3 KAG). 1. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin betreffend die Jahre 2012 bis 2017 die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Befreiung von der Zweitwohnungsteuerpflicht aufgrund der normierten Einkommensgrenzen erfüllt hat, fehlt es an einem fristgerechten Befreiungsantrag i.S.v. Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG. Nach dieser Vorschrift setzt die Entscheidung über die Nichterhebung der Steuer nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 bis 6 KAG einen Antrag voraus, der bis zum Ende des Kalendermonats, der auf das Steuerjahr folgt, gestellt sein muss. Der Befreiungsantrag der Klägerin vom 4. August 2018 war damit für die Jahre 2012 bis 2017 verfristet, da er für die einzelnen Jahre jeweils bis zum 31. Januar des Folgejahres hätte gestellt werden müssen. 2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen. a) Bei der Antragsfrist des Art. 3 Abs. 3 Satz 7 KAG handelt es sich um eine sogenannte materiell-rechtliche Ausschlussfrist, deren Nichteinhaltung den Verlust einer materiellen Rechtsposition zur Folge hat (BayVGH, U.v. 26.1.2017 - 4 B 16.1541 - juris). Sie ist für die Behörden und die Beteiligten verbindlich und steht nicht zur Disposition der Verwaltung oder der Gerichte. Art. 32 Abs. 5 BayVwVfG schließt daher die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in materiell-rechtliche Ausschlussfristen gerade aus. Fehlt es an einem fristgerechten Antrag, können Entscheidungen nach Art. 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 6 KAG daher grundsätzlich nicht mehr ergehen. b) Der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise im Wege einer sogenannten „Nachsichtgewährung“ Wiedereinsetzung in die versäumten Antragsfristen zu gewähren. Eine solche Nachsicht kommt nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht, um besonderen Härtefällen Rechnung zu tragen. Das ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn die Säumnis auf höherer Gewalt beruht (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2013 - 8 C 24.12 - juris Rn. 29; BVerwG, U.v. 23.4.1985 - 9 C 7.85 - juris Rn. 16) oder wenn sie auf ein rechts- oder treuwidriges Verhalten der Behörde zurückgeht (vgl. BVerwG, U.v. 28.3.1996 - 7 C 28.95 - juris Rn. 17 ff.), etwa wenn die Behörde durch eine falsche oder irreführende Rechts(behelfs) belehrung die verspätete Antragstellung mitveranlasst hat (BVerwG, U.v. 18.4.1997 - 8 C 38.95 - juris Rn. 17). Allein mangelnde Rechtskenntnis geht demgegenüber zu Lasten des Säumigen (vgl. BVerwG, U.v. 22.3.1984 - 6 C 33.83 - juris Rn. 23). Ein solcher Sachverhalt, der ausnahmsweise eine Nachsichtgewährung rechtfertigen könnte, ist vorliegend nicht gegeben. Soweit sich der Klägerbevollmächtigte u.a. unter Verweis auf die oben zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2013 auf den Begriff der „höheren Gewalt“ bezieht, kann er hiermit nicht durchdringen. Die vom Bevollmächtigten dort zitierte Rechtsprechungspassage passt nicht auf die Versäumung einer Frist infolge Rechtsunkenntnis. Es ist schon nicht nachvollziehbar, inwiefern das Versäumen einer Frist ein „Ereignis“ sein soll, das „nicht […] abgewendet werden konnte“. Jedenfalls wird aus der oben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 1984 deutlich, dass Rechtsunkenntnis gerade kein Grund für eine Nachgesichtgewährung ist und daher entgegen der Ansicht des Klägerbevollmächtigten die von ihm zitierten Entscheidungen auch nicht so interpretiert werden können. c) Nicht zuletzt ist kein qualifiziertes Fehlverhalten der Beklagten darin ersichtlich, dass sie die Klägerin nicht rechtzeitig über die Möglichkeit einer Befreiung und die Fristbindung des Befreiungsantrags nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 und 7 KAG informiert hat (siehe aber aktuell https://.../10...2/ - dort wird auf die Möglichkeit eines Befreiungsantrags für den Fall des Einkommens unter den genannten Freigrenzen hingewiesen). Den gesetzlichen Regelungen Unterworfenen obliegt es grundsätzlich selbst, sich über ihre Rechte und Pflichten zu informieren. Dies gilt insbesondere im Steuerrecht und auch dann, wenn ein bestimmter Sachverhalt steuerrechtlich „unverdächtig“ erscheint. Vor allem bei komplizierten Sachverhalten erfasst diese Obliegenheit im Einzelfall auch, vorausschauend zu Zwecken der rechtlichen Störfallvorsorge qualifizierte Hilfe etwa durch einen Rechtsanwalt oder Steuerberater in Anspruch zu nehmen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.