OVG 62 PV 15.18

Leitsatz: Folgt auf die ohne Mitbestimmung vorgenommene Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit eine Umsetzung auf einen ebenso bewerteten Arbeitsplatz, hat sich ein konkreter Feststellungsantrag des Personalrats nicht erledigt.(Rn.18) Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. September 2018 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass dessen Tenor wie folgt gefasst wird: Es wird festgestellt, dass die Beteiligte zu 1 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG verletzt, indem sie der Arbeitnehmerin P... eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen hat. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Frau P... ist Arbeitnehmerin des Landkreises . Sie war seit dem Jahr 2010 im damaligen Jobcenter tätig. Nach Schaffung der gemeinsamen Einrichtung erbrachte sie dort weiterhin ihre Tätigkeit (vgl. § 44g Abs. 1 SGB II a.F.). Der Beteiligte zu 2 wies ihre Tätigkeit im Jahr 2015 mit Zustimmung des Beteiligten zu 3 der gemeinsamen Einrichtung Jobcenter zu. Der Beteiligte zu 2 nahm im Jahr 2017 eine Höhergruppierung der Arbeitnehmerin in die EG 9a Stufe 3 (gemäß neuer Entgeltordnung VKA) vor, welcher der Beteiligte zu 3 zustimmte. Die Geschäftsführerin der gemeinsamen Einrichtung (Beteiligte zu 1) zeigte deren Personalrat (Antragsteller) mit Vorlage vom 6. Februar 2018 an, es sei beabsichtigt, der Arbeitnehmerin P..., bislang TE 9a, eine höher zu bewertende Tätigkeit als SB Leistungsgewährung SGB II Team 412 am Dienstort S... mit der TE 9c innerhalb der bestehenden Zuweisung zum nächstmöglichen Zeitpunkt „für die Dauer“ zu übertragen. Auf der Vorlage war anstelle eines Mitbestimmungstatbestands des Bundespersonalvertretungsgesetzes § 2 BPersVG angekreuzt. Der Antragsteller reklamierte bei der Beteiligten zu 1 für sich ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Der Arbeitnehmerin wurde die Tätigkeit übertragen. Später, wohl gegen Ende des Jahres 2018, wurde ihr die gleich zu bewertende Tätigkeit als SB Leistungsgewährung SGB II am selben Dienstort nunmehr im Team 411 übertragen. Diese Tätigkeit übt Frau P... bis jetzt aus. Der Antragsteller hat am 7. Juni 2018 ein Verfahren auf gerichtliche Klärung beim Verwaltungsgericht Potsdam mit konkreten Feststellungsanträgen eingeleitet unter Einbeziehung des Landrats (Beteiligter zu 2) und des Personalrats des Landkreises (Beteiligter zu 3). Die Beteiligte zu 1 hat erwidert, an die Rechtsauffassung ihrer Träger, hier des Beteiligten zu 2 gebunden zu sein. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben sich auf eine eigene Zuständigkeit in dieser Angelegenheit berufen. Der Beteiligte zu 2 hat zudem behauptet, er selbst und nicht die Beteiligte zu 1 habe die Entscheidung getroffen, dass der Arbeitnehmerin P... in Abänderung des bestehenden Arbeitsvertrages eine höherwertige Tätigkeit in der EG 9c übertragen werde. Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Anhörung vom 25. September 2018 einen abstrakten Antrag des Antragstellers protokolliert des Inhalts festzustellen, dass die Beteiligte zu 1 die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletze, wenn sie wie im Anlassfall P... eine Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ohne Zustimmung des Antragstellers oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle vornehme, und diese Feststellung sodann beschlossen. Es hat die geänderte Antragsfassung für zulässig erachtet und in der Begründung auf die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2014 – 6 P 16.13 u.a. – Bezug genommen, nach denen die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit in die Zuständigkeit der Geschäftsführung einer gemeinsamen Einrichtung und damit in die Mitbestimmung des dortigen Personalrats falle. Der Beteiligte zu 2, dem der Beschluss am 27. September 2018 zugestellt worden ist, hat am 17. Oktober 2018 Beschwerde eingelegt und am 7. November 2018 mit Erfolg die Verlängerung der Begründungsfrist bis 27. Dezember 2018 beantragt. Er hält in seiner Begründung samt Antragstellung, die beim Oberverwaltungsgericht am 19. Dezember 2018 eingetroffen ist, die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts für nicht einschlägig. Dort sei es um Beschäftigte der Bundesagentur für Arbeit gegangen, während hier das Recht auf kommunale Selbstverwaltung und dazu die Kommunalverfassung Brandenburg die Zuständigkeit des kommunalen Trägers zwingend nach sich zögen. Die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts seien ansonsten nicht mehr haltbar mit Blick auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 837/13 – und den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. November 2016 – 1 BvR 2317/15. Der Beteiligte zu 2 beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. September 2018 zu ändern und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen. Dem tritt der Antragsteller entgegen. Er beantragt nunmehr, unter dem Eindruck der Erörterungen in der zweiten Instanz, festzustellen, dass die Beteiligte zu 1 sein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG verletzt, indem sie der Arbeitnehmerin P... eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen hat, und regt eine entsprechende Maßgabe zum Tenor des erstinstanzlichen Beschlusses an. Der Antragsteller äußert die Auffassung, dass aus rechtlichen Gründen die erstmalige Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit, also im Team 412, Anknüpfungspunkt sei, die sich mit dem Wechsel auf eine gleichwertige Tätigkeit im Team 411 in der Mitbestimmungswirkung nicht erledigt habe. Das folge aus dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts; anderenfalls könnte sich die Dienststellenleitung ohne Weiteres einer konkreten Mitbestimmung durch eine erneute, nunmehr gleichwertige Umsetzung entziehen. Die ordnungsgemäß geladene Beteiligte zu 1 ist, wie von ihr angekündigt, nicht zur mündlichen Anhörung erschienen und hat sich auch schriftlich nicht weiter geäußert. Der Beteiligte zu 3 erklärt, keinen Antrag stellen zu wollen; er schließe sich den Ausführungen des Vertreters des Beteiligten zu 2 an. Der Senat hat in der mündlichen Anhörung von der erstinstanzlich gewählten abstrakten Antragsfassung abgeraten, weil sich nach den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15 – und vom 19. Februar 2019 – 5 P 7.17 – die Mitbestimmung eines Personalrats auf die Absicht einer Maßnahme der eigenen Dienststellenleitung ohne Rücksicht auf die gesetzlichen Zuständigkeiten beziehe und deswegen die abstrakte Feststellung außer Streit stehen dürfte. II. Die gerichtliche Überprüfung personalvertretungsrechtlicher Fälle der gemeinsamen Einrichtung richtet sich prozessual – was in zweiter Instanz allerdings nicht mehr zu beanstanden wäre – und materiellrechtlich nach Bundesrecht (§ 44h Abs. 1, Abs. 3 SGB II, § 83 Abs. 2 BPersVG). Die Beschwerde ist zulässig. Der Beteiligte zu 2 hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Der Beteiligte zu 2 ist auch zur Beschwerde befugt. Denn er kann durch die Entscheidung unmittelbar in der ihm vom Personalvertretungsrecht eingeräumten Rechtsposition betroffen sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 1983 – 6 P 3.81 – BVerwGE 67, 135 ; Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Auflage 2017, ArbGG § 83 Rn. 81; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 83 Rn. 33). Die Beschwerde ist unbegründet. Der in zweiter Instanz wiederum konkret gefasste Feststellungsantrag des Antragstellers ist zulässig. Dem Antragsteller fehlt für diesen Antrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das wäre anzunehmen, wenn sich die Maßnahme erledigt hätte und mithin das Mitbestimmungsverfahren im konkreten Fall nicht mehr nachgeholt werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2018 – 5 P 8.16 – juris Rn. 14). Das ist jedoch nicht der Fall. Der aus Sicht des Antragstellers in Rede stehende Mitbestimmungstatbestand ist die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 BPersVG). Das setzt die Übertragung einer anderen Tätigkeit und den Umstand voraus, dass die andere Tätigkeit gemessen an der bisherigen Tätigkeit nach tariflichen oder anderen Normen höher zu bewerten ist. Gemeinhin wird die andere Tätigkeit mit einem neuen Arbeitsplatz oder einer erheblichen Aufgabenveränderung am bisherigen Arbeitsplatz umschrieben (vgl. Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 75 Rn. 9; Baden, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 75 Rn. 49: „i.d.R.“). Der Arbeitsplatz (bei Beamten: Dienstposten) ist konkret-funktionell, auf den einzelnen Beschäftigten bezogen zu verstehen. Insoweit sind SB Leistungsgewährung SGB II Team 412 einerseits und SB Leistungsgewährung SGB II Team 411 andererseits verschiedene Arbeitsplätze, selbst wenn die Aufgaben gleich sind. In diesem Sinne beendete die Übertragung der Tätigkeit im Team 411 die vorherige Tätigkeit im Team 412. Damit erledigt sich indes nicht die mitbestimmungspflichtige Maßnahme. Denn der Normzweck des § 75 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 BPersVG besteht darin, den Personalrat an denjenigen Maßnahmen zu beteiligen, die Änderungen des Vergütungs- oder Lohnanspruchs eines Beschäftigten zur Folge haben (Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, 74. Update 9/2019, § 75 Rn. 125). Demgemäß bleibt die Mitbestimmungspflichtigkeit bestehen, solange ein Arbeitnehmer auf der höher zu bewertenden Tätigkeitsebene eingesetzt wird, ohne dass der Personalrat dem Wechsel auf die höhere Ebene zugestimmt hat bzw. die fehlende Zustimmung ersetzt wurde. Anderenfalls könnte die Dienststellenleitung durch eine Anschlussumsetzung nach Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit die Mitbestimmung in jedem Einzelfall stets vereiteln. Der Wechsel der Arbeitnehmerin P... von einer Tätigkeit mit der Bewertung EG 9a Stufe 3 auf eine Tätigkeit als SB Leistungsgewährung SGB II Team 412 am Dienstort S... mit der Bewertung EG 9c, die ihr auch im Team 411 zusteht, wäre in Anwendung von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG zweifellos mitbestimmungspflichtig. Der konkrete Feststellungsantrag macht eine Überprüfung möglich, aber auch notwendig, ob die Beteiligte zu 1 oder aber – wie beide behaupten – der Beteiligte zu 2 der Arbeitnehmerin P... die höher zu bewertende Tätigkeit übertragen hat. Der Senat ist davon überzeugt, dass tatsächlich die Beteiligte zu 1 die Übertragung vorgenommen hat. Das ergibt die Auslegung der Vorlage vom 6. Februar 2018. Die Vorlage stammt von (einem Vertreter) der Beteiligten zu 1. Diese erklärte sich darin nicht ausdrücklich zur Botin des Beteiligten zu 2. Vielmehr teilte sie selbst dem Antragsteller eine „beabsichtigte Personalmaßnahme“ mit. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Absicht von einem anderen als der Beteiligten zu 1 gehegt werde. Die vorgesehene Tätigkeit wird von der Beteiligten zu 1 mit „SB Leistungsgewährung SGB II Team 412“ beschrieben. Im Begründungsteil heißt es lediglich, der Träger Landkreis habe „die zu besetzende Stelle SB Leistungsgewährung“ intern „ausgeschrieben“. Vom Arbeitsplatz im Team 412 ist in Bezug auf die Ausschreibung nicht die Rede. Die Vorlage macht keine Angabe dazu, wer die Auswahl getroffen hat. Der Umstand, dass auf dem Formular nicht § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, sondern § 2 BPersVG angekreuzt ist, spiegelt die rechtliche Bewertung der Beteiligten zu 1 wider, dass sie dem Antragsteller keine Mitbestimmung einräumen dürfe. Ein Rechtsirrtum ließe das Handlungsbewusstsein unberührt. Eine Vorgabe des Beteiligten zu 2 an die Beteiligte zu 1 ist nicht bekannt. Sie würde an der Bewertung nichts ändern, selbst wenn der Beteiligten zu 1 kein Entscheidungsspielraum verbliebe. Denn selbst bei umfassender interner Weisung handelt gegenüber den Beschäftigten der gemeinsamen Einrichtung die Geschäftsführerin eigenverantwortlich (wie BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2014 – 6 P 16.13 – juris Rn. 26). Hat die Beteiligte zu 1 die Übertragung vorgenommen, ist im Anschluss an die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Zuständigkeit des Antragstellers ohne Weiteres gegeben (Beschluss vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15 – juris Rn. 26). Aus § 44h SGB II ergibt sich für die gemeinsamen Einrichtungen nichts anderes (BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 2019 – 5 P 7.17 – juris Rn. 13 ff.). Nach dieser Rechtsprechung ist zur Bestimmung des zur Mitbestimmung berufenen Personalrats entscheidend, welche Dienststellenleitung eine Maßnahme beabsichtigt (bzw. vornimmt). Es kommt demnach nicht darauf an, dass nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Geschäftsführerin einer gemeinsamen Einrichtung und nicht etwa der Träger, mit dem die Arbeitnehmerin ihren Arbeitsvertrag hat, für die Übertragung höher (oder niedriger) zu bewertender Tätigkeiten und für eine Höhergruppierung nach dem Gesetz zuständig ist (Beschlüsse vom 1. Oktober 2014 – 6 P 13.13 bis 16.13 – jeweils in juris), eine Handlung des Trägers mithin rechtswidrig wäre. Die vom Beteiligten zu 2 aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken, die für ihn im Mittelpunkt seiner Beschwerde stehen, ergeben für den Senat nicht die Notwendigkeit, die tatsächliche Handlung der Beteiligten zu 1 in verfassungskonformer Deutung lediglich als Botentätigkeit zu verstehen, um so die Zuständigkeit des Beteiligten zu 2 (und mithin auch die Mitbestimmungszuständigkeit allein des Beteiligten zu 3) zu erreichen. Der Beteiligte zu 2 leitet seine Alleinzuständigkeit aus der verfassungsrechtlichen Garantie kommunaler Selbstverwaltung her und beruft sich auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 837/13 – und den daran anschließenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. November 2016 – 1 BvR 2317/15 – (jeweils in juris). In diesen Entscheidungen sind die hier aufgeworfenen Fragen indes nicht behandelt worden. Denn der zu entscheidende Fall war anders gelagert. Die in einer gemeinsamen Einrichtung beschäftigte Arbeitnehmerin der Bundesagentur für Arbeit strebte eine höherwertige Stelle der Stadt (im Jobcenter) an, ohne deren Arbeitnehmerin werden zu wollen. Beide Gerichte entschieden, mit dem Ausschluss der Bewerberin aus dem Auswahlverfahren werde Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt. Die Bundesbeschäftigte habe keinen grundrechtlich gesicherten Anspruch auf Tausch der Stellen zwischen den beiden Trägern; das kommunale Selbstverwaltungsrecht umfasse die Entscheidung, die Stelle selbst zu besetzen (BVerfG, a.a.O., Rn. 10). Mit dieser Formulierung bestätigt das Bundesverfassungsgericht die gesetzgeberische Entscheidung, dass die Begründung der mit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse den Rechtsträgern obliegt (§ 44d Abs. 4 SGB II). Im konkreten Fall war die Notwendigkeit einer Einstellung der Bewerberin entscheidend und nicht die Modifikation eines zwischen ihr und der Stadt bereits bestehenden Arbeitsvertrages (den gab es nicht). Dazu erwähnt das Bundesverfassungsgericht § 44d Abs. 4 SGB II, wonach dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung bestimmte arbeitsrechtliche Befugnisse übertragen seien, ohne jegliche Andeutung verfassungsrechtlicher Bedenken. Solche hatte bereits das Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen (BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2014 – 6 P 16.13 – juris Rn. 19). Dabei hat es überzeugend ausgeführt, dass die Übertragung einer höher zu bewerten den Tätigkeit nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses bedeutet (a.a.O., Rn. 20 ff.), selbst wenn es der Änderung des Arbeitsvertrags bedürfte (a.a.O., Rn. 29). Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.