OVG 62 PV 16.18

Leitsatz: Die Anschaffung von ballistischen Schutzhelmen durch die Bundespolizei zur Verwendung im Kampf gegen Terroristen und Gewalttäter ist als Maßnahme zur Verhütung von Dienstunfällen mitbestimmungspflichtig.(Rn.15) (Rn.15) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. September 2018 geändert. Es wird festgestellt, dass die Maßnahme des Beteiligten zur Beschaffung von ballistischen Schutzhelmen ohne vorangehende Mitbestimmung des Antragstellers dessen Rechte verletzt hat. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Antragsteller hält anders als der Beteiligte die Beschaffung von ballistischen Schutzhelmen für mitbestimmungspflichtig als Maßnahme zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen. Der Antragsteller hatte in der Vergangenheit einen Initiativantrag zur Beschaffung derartiger Helme gestellt. Der Beteiligte bereitete die Entscheidung über eine Beschaffung mit dem Test von Helmen vor und bot dem Antragsteller im Rahmen vertrauensvoller Zusammenarbeit an, eigene Vorstellungen einzubringen. Sodann beschloss der Beteiligte ohne die Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens am 20. Dezember 2017 die Anschaffung eines bestimmten Helmtyps mit einer Stückzahl von vorerst ca. 2.400 Exemplaren und beantragte beim Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern deren Erwerb. Deren Auslieferung steht derzeit noch bevor. In der Zwischenzeit brachte der Beteiligte von der Bundeswehr entliehene ballistische Schutzhelme ähnlichen Typs mehrfach zum Einsatz. Der Antragsteller hat sich mit einem beim Verwaltungsgericht Potsdam am 2. Februar 2018 gestellten Antrag auf ein eigenes Mitbestimmungsrecht gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG berufen. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der mündlichen Anhörung vom 25. September 2018 beschlossen, den konkreten Feststellungsantrag abzulehnen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Maßnahme ziele nicht darauf ab, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Sie verfolge in erster Linie andere Zwecke, nämlich die Verbesserung der einsatztaktischen Möglichkeiten und Reichweiten der Polizeivollzugsbeamten. Ihre Interventionsfähigkeit bei komplexen und risikobehafteten Einsatzlagen solle verbessert werden, was vor allem vor dem Hintergrund des Festlegens und Einübens von Standardverfahren gelte. Der Verletzungsschutz sei nur ein höchstwillkommener Nebenzweck. Der Antragsteller hat gegen den ihm am 28. September 2018 zugestellten Beschluss am 26. Oktober 2018 Beschwerde eingelegt und diese zugleich mit einem Antrag versehen sowie begründet. Er erneuert und vertieft seine Auffassung, dass die einzige positive Auswirkung der Helme sei, die Beamten zu schützen. Der Antragsteller beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. September 2018 festzustellen, dass die Maßnahme des Beteiligten zur Beschaffung von ballistischen Schutzhelmen ohne vorangehende Mitbestimmung des Antragstellers dessen Rechte verletzt hat. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. September 2018 zurückzuweisen. Der Beteiligte hält der Ansicht des Antragstellers weiterhin entgegen, der ballistische Schutzhelm diene anderen Zwecken als dem Gesundheitsschutz. Die Umsetzung einsatztaktischer Entscheidungen sowie die Erhöhung und Ertüchtigung der Einsatzausstattung in lebensbedrohlichen Einsatzlagen werde schon dann unmöglich gemacht, wenn die Beschaffung einzelner unverzichtbarer Ausrüstungselemente der Mitbestimmung unterläge. Im Anschluss an das Attentat auf die Redaktion der Zeitschrift Charlie Hebdo in Paris seien in den Polizeien des Bundes und der Länder Bedrohungsszenarien neu bewertet und Einsatzstrategien überarbeitet worden. Mit dem ausgewählten Helm sei die Entscheidung für eine eher untere Schutzklasse gefallen. Der Helm sei demgemäß eher leicht. Dem Beteiligten sei es auf die hohe Mobilität der Bundespolizisten im Einsatz angekommen. Der Helm werde in den Einsatzstellen oder Einsatzfahrzeugen verwahrt und nicht im Dienstalltag getragen, in dem eine Polizeimütze oder ein leichter (nicht-ballistischer) Helm verwendet werde. Der ballistische Helm komme in Terror- oder vergleichbaren Gefahrenlagen zum Einsatz und werde dann mit einem Haken an der Schutzweste oder aber auf dem Kopf getragen. Der konkret ausgewählte Helm erlaube das Tragen von Ohrenschutz mit integrierter Kommunikationseinrichtung, auf die es dem Beteiligten ankomme. Der derzeit verwendete Bundeswehrhelm weise ungefähr dieselbe Schutzklasse auf und sei etwas schwerer, weil er auch die Ohren bedecke; er erlaube nicht eine Kommunikationseinrichtung auf den Ohren. Der Entschärferhelm mit hoher Schutzklasse und einem geschlossenen Visier wiege über viereinhalb Kilogramm. Mit einer entsprechend schweren Schutzbekleidung sei den Trägern nur eine langsame Fortbewegung möglich. Sollte § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG den Erwerb der Helme an sich erfassen, dann wäre die Mitbestimmung nach § 85 Abs. 1 Nr. 6a BPersVG ausgeschlossen, der weit zu verstehen sei. Auch aus § 1 Abs. 3 PSA-BV folge der Ausschluss einer Mitbestimmung. Der Senat hat in der mündlichen Anhörung den ausgewählten Helm, einen ähnlichen Helm, den derzeit verwendeten Bundeswehrhelm (jeweils ohne Visier) sowie einen für Entschärfer von Sprengstoff und Munition vorgesehenen Helm (mit Visier) in Augenschein genommen. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schreiben des Antragstellers und des Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerde ist auch begründet. Der konkret gefasste Feststellungsantrag ist zulässig. Dem Antragsteller fehlt für diesen Antrag nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das wäre anzunehmen, wenn sich die Maßnahme erledigt hätte und mithin das Mitbestimmungsverfahren im konkreten Fall nicht mehr nachgeholt werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. November 2018 – 5 P 8.16 – juris Rn. 14). Das ist jedoch nicht der Fall. Der Beteiligte hat den von ihm ausgewählten Helmtyp zwar bereits bestellt. Die unterbliebene Mitbestimmung könnte indes nachgeholt werden. Es besteht vielleicht – aus Kostengründen – faktisch, jedoch nicht rechtlich der Zwang, die ausgewählten Helme zu verwenden. Der Antragsteller ist zum Antrag auch befugt (vgl. dazu Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Auflage 2017, ArbGG § 83 Rn. 89). Der Antragsteller wäre im Falle einer Mitbestimmungspflicht die zuständige Personalvertretung. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Durch § 85 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG werden Bundespolizeipersonalrat, Bundespolizeibezirkspersonalrat und Bundespolizeihauptpersonalrat unterschieden. Anders wird in § 57 BPolG das Bundespolizeipräsidium als Oberbehörde von nachgeordneten Dienststellen (den Bundespolizeidirektionen und der Bundespolizeiakademie) getrennt. Das hat zur Folge, dass es Bundespolizeipersonalräte als örtliche Personalvertretungen bei der Oberbehörde und den nachgeordneten Dienststellen gibt und die Aufgaben der Stufenvertretung sowohl vom Bundespolizeibezirkspersonalrat als auch vom Bundespolizeihauptpersonalrat wahrgenommen werden. Dabei ist der Bundespolizeibezirkspersonalrat dem Präsidenten des Bundespolizeipräsidiums und der Bundespolizeihauptpersonalrat der Leitung der obersten Dienstbehörde, mithin des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat gegenübergestellt. Die Zuständigkeit des Bundespolizeibezirkspersonalrats einerseits und des Bundespolizeihauptpersonalrats andererseits hängt davon ab, ob eine Maßnahme mit Wirkung (auch) gegenüber den nachgeordneten Dienststellen im Bundespolizeipräsidium oder aber im Ministerium angeordnet werden soll (Altvater, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 85 Rn. 5 bis 6a; Hebeler, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 85 [Stand: Juni 2017] Rn. 18 bis 23; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 85 Rn. 4). Hier traf der Präsident des Bundespolizeipräsidiums am 20. Dezember 2017 eine Maßnahme mit Wirkung für nachgeordnete Dienststellen. Das löst im Fall der Mitbestimmungspflicht die Zuständigkeit des Bundespolizeibezirkspersonalrats aus (§ 82 Abs. 1 BPersVG). Der Senat hält die Beschwerde auch für begründet. Nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG hat der zuständige Personalrat mitzubestimmen über Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen. Eine nach dieser Vorschrift mitbestimmungspflichtige Maßnahme muss darauf abzielen, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle oder des Betriebes zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Dazu gehören nicht diejenigen Maßnahmen, die in erster Linie andere Zwecke verfolgen und sich nur mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten auswirken (BVerwG, Beschluss vom 20. April 2016 – 1 WB 29.15 – juris Rn. 35; Urteil vom 13. September 2012 – 6 PB 10.12 – juris Rn. 5; Beschluss des Senats vom 14. Februar 2013 – OVG 62 PV 8.12 – juris Rn. 33; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 75 Rn. 156; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 75 [Stand: Mai 2019] Rn. 574; a.A. Berg, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 75 Rn. 210: objektive Eignung reiche aus). Maßgeblich ist eine objektiv-finale Betrachtungsweise (BVerwG, Urteil vom 13. September 2012 – 6 PB 10.12 – juris Rn. 7; Beschluss des Senats vom 14. Februar 2013 – OVG 62 PV 8.12 – juris Rn. 34; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 75 [Stand: Mai 2019] Rn. 575). Die Frage, ob die vorgesehene Maßnahme auf die Verhütung von Dienst- oder Arbeitsunfällen oder von sonstigen Gesundheitsschädigungen abzielt oder ob sie auf die Erreichung anderer Zwecke gerichtet ist, ist daher nach dem objektiven Inhalt der Maßnahme und den in diesem Zusammenhang relevanten Umständen zu beurteilen. Motive und Erklärungen desjenigen, der die Maßnahme initiiert, sind nicht maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 13. September 2012 – 6 PB 10.12 – juris Rn. 7 und daran anschließend der Beschluss des Senats, a.a.O.). Eine Schussverletzung, die Bundespolizisten im Kampf gegen Terroristen oder andere Gewalttäter erleiden, ist beamtenrechtlich ein Dienstunfall (§ 31 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG). Ein ballistischer Schutzhelm ist objektiv geeignet, das Risiko eines derartigen Dienstunfalls zu mindern, und bezweckt schon nach seiner Eigenbezeichnung einen solchen Schutz. Der Senat hat sich auch unter dem Eindruck der in der mündlichen Anhörung abgegebenen Erläuterungen nicht davon überzeugen können, dass die vom Beteiligten angeführten Zwecke, die einsatztaktischen Möglichkeiten und Reichweiten der Polizeivollzugsbeamten zu verbessern, der eigentliche Grund sind. Dieser Grund wäre zwar zu bejahen, wenn es um die Frage ginge, ob überhaupt ballistische Schutzhelme eingeführt würden. Denn ohne eine derartige Ausstattung könnte der Beteiligte gehalten sein, in einer Risikoabwägung aus Fürsorge für die ihm anvertrauten Bundespolizisten auf einen Angriff oder eine ähnlich hochriskant durchgeführte Aktion zu verzichten und sich auf einen Einsatz zu beschränken, der den Eigenschutz stärker betont mit womöglich höheren Gefahren für das Leben Unbeteiligter, die den Gewalttätern ausgeliefert sind. Dieser Grund könnte auch anzunehmen sein, wenn am Ende eines Mitbestimmungsverfahrens ein schwerer Schutzhelm einer hohen Schutzklasse stünde, der einen stark erhöhten Eigenschutz der Bundespolizisten auf Kosten eines weiten Gesichtsfeldes und ihrer Mobilität und Beweglichkeit im Einsatz mit sich brächte. Dann könnte der Beteiligte zu taktischen Umstellungen gezwungen sein. Bei einer vernünftigen Betrachtung haben jedoch diese beiden Extreme in einer Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG keine Bedeutung. Denn es liegt fern, dass der Antragsteller bei seinen Entscheidungen im Interesse der im Einsatz befindlichen Bundespolizisten das eine oder andere Extrem anstreben könnte. Es war der Antragsteller, der die Anschaffung ballistischer Schutzhelme mit einem Initiativantrag zu erreichen suchte. Und es wäre abwegig anzunehmen, dass der Antragsteller mit einer Entscheidung für einen Helm, wie er Entschärfer schützen soll, die Handlungsunfähigkeit der von ihm repräsentierten Bundespolizisten im Antiterrorkampf bewirken wollte. Bei der vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Variationsbreite der ballistischen Schutzhelme, die eine niedrige bzw. mittlere Schutzklasse mit entsprechenden Gewichtsunterschieden aufweisen, ist dem Senat auch in der mündlichen Anhörung nicht verdeutlicht worden, dass und warum sich Einsatzstrategien je nach Schutzhelm ändern müssten. Durch das unterhalb der Stirn offene, ungeschützte Gesicht bei den zur Wahl stehenden Helmen, das – so auch der Beteiligte – typischerweise auf eine erkannte Gefahrenquelle ausgerichtet ist, bestünde selbst bei einer mittleren Schutzklasse und stärker ausgeprägtem Seiten- und Nackenschutz eine ähnlich hohe Lebensgefahr. Keine relevanten Unterschiede gibt es auch bei den vom Beteiligten angestrebten Kommunikationseinrichtungen, die entweder unmittelbar im Ohrenschutz untergebracht – so beim ausgewählten Helm – oder an anderer Stelle am Körper getragen, jedenfalls nicht durch die Helmwahl ganz ausgeschlossen werden können. Ist die Mitbestimmungspflicht durch § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG begründet, wird sie nicht durch § 85 Abs. 1 Nr. 6a BPersVG verdrängt. Denn Anordnungen für Polizeivollzugsbeamte, durch die Einsatz oder Einsatzübungen geregelt werden, bei denen die Norm die Beteiligung der Bundespolizeipersonalvertretung ausschließt, erstrecken sich nicht auf die Anschaffung von Schutzhelmen, die im Einsatz oder in der Einsatzübung verwendet werden sollen. Die Vorschrift ist nicht weit auszulegen, wie der Beteiligte meint, im Gegenteil: Sie schränkt die Beteiligung nur insoweit ein, als dies zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Polizei des Bundes erforderlich ist. Diese könnte im Einsatzfall (und bei Einsatzübungen) empfindlich gestört werden, wenn dienstliche Anordnungen den komplizierten Verfahrensabläufen des Beteiligungsverfahrens unterworfen würden (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1988 – 6 P 16.85 – BVerwGE 81, 122 ; OVG Saarlouis, Beschluss vom 20. März 2019 – 4 A 172/18 – juris Rn. 40; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Auflage 2018, § 85 Rn. 10). Dazu mögen auch alle unmittelbaren Vor- und Nacharbeiten (beispielsweise die Reinigung der Waffen) zählen (so Ilbertz/Widmaier/Sommer, a.a.O.). Mit einer Mitbestimmung bei der ohnehin, wie der vorliegende Fall belegt, langwierigen Beschaffung von Schutzausrüstung ginge hingegen keine empfindliche zeitliche Verzögerung einher. Schließlich folgt aus § 1 Abs. 3 Nr. 1 PSA-BV nicht die Unanwendbarkeit von § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG. Die Bedeutung dieser Ausnahme beschränkt sich darauf, dass persönliche Schutzausrüstungen für u.a. die Polizeien des Bundes nicht als solche im Sinne des Absatzes 2 gelten, mithin nicht den Anforderungen dieser Verordnung genügen müssen. Inwieweit die allgemein vorgesehene Mitbestimmung speziell bei der Bundespolizei Ausnahmen erfährt, ist in § 85 BPersVG bestimmt, der die vom Beteiligten angenommene Einschränkung im vorliegenden Fall nach Ansicht des Senats nicht vorsieht. Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.