OVG 62 PV 6.16

Leitsatz: Die gemeinsame Einrichtung (Jobcenter) darf Beurteilungsrichtlinien erlassen. Bis dahin gelten die Beurteilungsrichtlinien der Rechtsträger. Die Anwendung von deren Richtlinien in der Dienststelle ist nicht mitbestimmungspflichtig.(Rn.18) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Mai 2016 wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Der Antragsteller und der Beteiligte sind uneinig über die Mitbestimmungspflicht für in der Dienststelle angewendete Beurteilungsrichtlinien für Arbeitnehmer und Beamte. Wie dem Abschnitt „Begründung“ einer vom Bezirksamt eingereichten Beschlussvorlage der Trägerversammlung für die Sitzung vom 18. Februar 2011 mit dem Gegenstand „Personalentwicklung kommunaler MitarbeiterInnen“ und einem Beschlussentwurf zur Teilnahme dieser Beschäftigten an bestimmten Fortbildungsangeboten zu entnehmen ist, hätten sich das Bezirksamt und die Agentur für Arbeit verständigt, „dass bis zur Vereinbarung einer allgemeingültigen Regelung“ von einheitlichen Grundsätzen für die Personalentwicklung und Qualifizierung in der gemeinsamen Einrichtung „die Regelungen der Träger weiter gelten.“ Bestrebungen in den Jahren 2013 und 2016, eigene Beurteilungsrichtlinien der Dienststelle zu erlassen, blieben vergeblich. Der Beteiligte wendete bis Ende des Jahres 2015 zur dienstlichen Beurteilung der Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit in der Dienststelle die Richtlinie HDA A210 an. Vom 1. Januar 2016 an legte er den dienstlichen Beurteilungen der Bundesbeschäftigten das HPG 1.3 (Handbuch Personalrecht / Gremien) der Zentrale der Bundesagentur für Arbeit zugrunde, seit dem 1. Januar 2017 in der von der Zentrale modifizierten Fassung. Wegen dessen Einzelheiten wird auf Blatt 227 bis 240 der Gerichtsakten Bezug genommen. Der Antragsteller verlangte in Hinsicht auf die bevorstehende Anwendung des HPG 1.3 mit Schreiben vom 14. April 2015 und 1. Dezember 2015, seine Mitbestimmungsrechte zu beachten. Der Beteiligte antwortete am 29. Dezember 2015 unter Hinweis auf die Verständigung der Trägervertreter in der Sitzung der Trägerversammlung am 18. Februar 2011, das Jobcenter sei „daher bis zur Vereinbarung einer allgemeingültigen Regelung an die Regelungen der Träger in der jeweiligen Fassung zum Beurteilungs- und Personalentwicklungssystem gebunden.“ Der Antragsteller hat, wie von ihm am 15. Dezember 2015 beschlossen, ein Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht anhängig gemacht (am 13. Januar 2016), um seine Mitbestimmungsrechte klären zu lassen. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge aufgrund der mündlichen Anhörung vom 25. April 2016 mit Beschluss vom 30. Mai 2016 zurückgewiesen. Nach dessen Begründung steht dem Antragsteller kein Recht zur Mitbestimmung über Beurteilungsrichtlinien für Arbeitnehmer und Beamte zu, da das HPG 1.3 keine Maßnahme des Beteiligten sei. Nicht dieser, sondern der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit sei zuständig und habe seine Zuständigkeit auch nicht delegiert. Der Beteiligte habe lediglich die Befugnisse als Behördenleiter; auch die Trägerversammlung sei nicht zum Erlass von Beurteilungsrichtlinien berufen. Eine eigene Kompetenz der Dienststelle wäre auch sinnwidrig, da die Bundesbediensteten bzw. Landesbediensteten auch mit den anderen Bundes- bzw. Landesbediensteten außerhalb des Jobcenters im Wettbewerb stünden. Der Antragsteller hat gegen den ihm am 16. Juni 2016 zugestellten Beschluss am Montag, dem 18. Juli 2016, Beschwerde eingelegt und diese am 16. August 2016 samt Antragstellung begründet. Er leitet die Zuständigkeit des Beteiligten aus § 44d Abs. 4 SGB II ab, der einer einheitlichen Personalverwaltung in den Jobcentern diene. Er habe die Beschäftigten zu beurteilen und dürfe insoweit auch die Beurteilungsgrundsätze aufstellen. Die besonderen Zuständigkeiten der Trägerversammlung entzögen dem Geschäftsführer nicht die Kompetenz zum Erlass von Beurteilungsrichtlinien. Auch der Beschluss der Trägerversammlung vom 18. Februar 2011 mit seinem Bezug allein auf die damaligen Regelungen zumal nur zum Personalentwicklungs- und Qualifizierungskonzept nähme dem Geschäftsführer nicht seine Zuständigkeit. Die in der Dienststelle tätigen Beschäftigten konkurrierten insbesondere in internen Auswahlverfahren untereinander. Die gemeinsame Einrichtung sei keine Stelle eines der beiden Träger, deren Geschäftsführer sei von diesen unabhängig zu dienstrechtlichen Entscheidungen befugt, soweit es nicht um den Beginn oder das Ende der Rechtsverhältnisse mit den Beschäftigten gehe. Stelle er nicht eigene Beurteilungsrichtlinien auf, sondern übernehme er die von der Bundesagentur für Arbeit verfassten, führe er sie in der Dienststelle ein und löse so das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus. Das treffe auf das HPG 1.3 mit seinen Neuerungen gegenüber der bisherigen Beurteilungslage zu. Zu dessen Übertragung auf die Dienststelle sei der Beteiligte nicht gezwungen gewesen. Gegen die in der mündlichen Anhörung angestellte Erwägung, die Beurteilungsrichtlinien der Träger könnten als Bundesinnenrecht bzw. Landesinnenrecht (Verwaltungsvorschriften) auf die rechtliche Situation der Bundes- bzw. Landesbediensteten einwirken, die in der gemeinsamen Einrichtung lediglich tätig seien, spreche die Verselbständigung als Dienststelle eigener Art, die sich „außerhalb“ der Rechtskreise befinde. Gegen die Zuständigkeit der Rechtsträger zum Erlass der Beurteilungsrichtlinien sei auch anzuführen, dass die Dienstkräfte der gemeinsamen Einrichtungen dort nicht zur Wahl der Personalvertretungen berufen seien. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. Mai 2016 zu ändern und festzustellen, dass die Einführung des HPG 1.3 in der ab 1. Januar 2017 geltenden Fassung durch den Beteiligten ohne Zustimmung des Antragstellers dessen Rechte aus §§ 75 Abs. 3 Nr. 9, 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BPersVG verletzt. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss und beruft sich in der mündlichen Anhörung auf die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15, wonach entscheidend sei, ob der Dienststellenleiter eine Maßnahme vorhabe. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze des Antragstellers und des Beteiligten Bezug genommen. II. Die gerichtliche Überprüfung personalvertretungsrechtlicher Fälle der gemeinsamen Einrichtung richtet sich prozessual – was in zweiter Instanz allerdings nicht mehr zu beanstanden wäre – und materiell-rechtlich nach Bundesrecht (§ 44h Abs. 1, Abs. 3 SGB II, § 83 Abs. 2 BPersVG). Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerde ist unbegründet, denn der in Bezug auf die Änderung des HPG 1.3 aktualisierte Antrag des Antragstellers ist – wie schon das Verwaltungsgericht zu dessen vorhergehender Fassung entschieden hat – unbegründet. Beim HPG 1.3 handelt es sich zwar um Beurteilungsrichtlinien im Sinn der §§ 75 Abs. 3 Nr. 9, 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BPersVG, was auch der Beteiligte so sieht und hier keiner weiteren Begründung bedarf. A. Der Antragsteller ist gleichwohl nicht zur Mitbestimmung berufen, weil der Beteiligte mit der Anwendung von HPG 1.3 keine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinn traf. Eine derartige Maßnahme ist jede auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielende Handlung oder Entscheidung der Dienststellenleitung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt und durch deren Durchführung das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfährt (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 5 P 10.15 – juris Rn. 21 m.w.N.). Das bestimmt sich grundsätzlich nicht nach der maßgeblichen Zuständigkeitsregelung, sondern danach, ob der Dienststellenleiter eine der Beteiligung des Personalrats unterliegende Maßnahme zu treffen beabsichtigt (BVerwG, a.a.O. juris Rn. 26). Diese auf die subjektive Einstellung des Dienststellenleiters bezogene Auslegung des Begriffs der Maßnahme hat zur Folge, dass eine Dienststellenleitung, die sich nicht zur Entscheidung berufen sieht, vielmehr andere für zuständig hält und deren Entscheidungen lediglich befolgt, keine eigene Maßnahme trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 2015 – 5 P 8.14 – juris Rn. 15 f.). 1.) Die Tatbestände der §§ 75 Abs. 3 Nr. 9, 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BPersVG belegen im Unterschied zum Großteil der anderen Beteiligungstatbestände die mitbestimmungspflichtige Maßnahme nicht mit einem Verb; zu deren Kennzeichnung hat sich der Gesetzgeber mit dem Substantiv „Beurteilungsrichtlinien“ begnügt. Damit lässt er die maßgebliche Handlung oder Entscheidung ungenannt. Zu denken ist an das Anordnen, Aufstellen bzw. Einführen (BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1980 – 6 P 84.78 – juris Rn. 12), das Erlassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2006 – 6 P 3.06 – juris Rn. 14; Berg, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 75 Rn. 193), das Festlegen, Erstellen und Ändern (Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Auflage 2014, § 75 Rn. 145 f.) von Beurteilungsrichtlinien. Allen diesen Tätigkeiten ist eigen, dass der Akteur in dem Bewusstsein handelt, selbst entscheiden zu können, ob und wie die Beurteilungsrichtlinien in seinem Bereich gelten sollen oder nicht. Das trifft auf selbstformulierte Richtlinien ebenso zu wie auf anderweitig vorgefundene Bestimmungen, die erst durch eine Entscheidung in der Dienststelle in Kraft gesetzt werden sollen. Darin unterscheiden sich die genannten Tätigkeiten vom schlichten Anwenden der Beurteilungsrichtlinien. Die Anwendung erfolgt in dem Bewusstsein, dass die Richtlinien bereits in Kraft sind. Diese Tätigkeit wird von den beiden Mitbestimmungstatbeständen nicht erfasst. Sieht die Dienststellenleitung sich nicht zur Entscheidung über die Anwendung berufen, wirken die Regelungen wie Normen auf sie ein. Ob es sich um Außen- oder Innenrechtssätze handelt, ist für das Bewusstsein der Leitung, die sich an die Vorschriften gebunden fühlt, unerheblich. Dass die Anwendung von Beurteilungsrichtlinien nicht den Tatbestand erfüllt, lässt sich auch aus § 82 Abs. 1, 4 BPersVG schließen. Nach dieser für die Stufenvertretungen maßgeblichen Bestimmung werden mitbestimmungspflichtige Maßnahmen wie der Erlass von Beurteilungsrichtlinien durch die obersten Dienstbehörden (vgl. § 50 Abs. 1 Satz 2 BLV) nur den auf derselben Ebene installierten Personalvertretungen zur Mitbestimmung vorgelegt. Ist die Einführung von Beurteilungsrichtlinien mit deren Zustimmung erfolgt, geriete eine einheitliche Beurteilungspraxis im gesamten Geschäftsbereich in Gefahr, wenn die Personalvertretungen der nachgeordneten Dienststellen über dieselben Beurteilungsrichtlinien erneut unter dem Aspekt ihrer Anwendung mitzubestimmen hätten. 2.) Es fehlt auch in Bezug auf die Einführung der Beurteilungsrichtlinien an einer Maßnahme der Trägerversammlung, die dem Geschäftsführer zuzurechnen wäre und vom Antragsteller in diesem Verfahren beanstandet werden könnte. Sollte die Beschlussvorlage der Trägerversammlung für die Sitzung vom 18. Februar 2011 antragsgemäß verabschiedet worden sein, was allerdings in der eingereichten Ablichtung nicht vermerkt ist, wäre darin keine Anordnung über die Geltung der Beurteilungsrichtlinien in der Dienststelle zu erkennen. Das ergibt die Auslegung der Beschlussvorlage. Darin wurde als „Gegenstand“ und „Beschlussentwurf“ eine andersartige Zielsetzung und Regelung angeführt (Personalentwicklung und Fortbildung von Kommunalbediensteten). Über die weiter geltenden Regelungen der Träger wurde lediglich im Abschnitt „Begründung“ der Vorlage berichtet; die Verständigung darüber wurde nicht in einen Beschlusstenor gefasst, wie es bei einem rechtlichen Gestaltungswillen zu erwarten gewesen wäre. Abgesehen davon werden dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung keine Maßnahmen der Trägerversammlung zugerechnet. Soweit der Trägerversammlung in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten Entscheidungsbefugnisse zustehen, hat die Personalvertretung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes (§ 44h Abs. 3 SGB II, siehe auch § 44c Abs. 2 SGB II). Daraus hat das Bundesverwaltungsgericht geschlossen, dass in diesen Fällen die Personalvertretung und die Trägerversammlung Partner bzw. Gegenspieler sind (Beschluss vom 24. September 2013 – 6 P 4.13 – juris Rn. 28). Einer „Vermittlung“ durch den Geschäftsführer bedarf es in einem Streitfall nicht. 3.) Der Beteiligte wendet im vorliegenden Fall das HPG 1.3 an, weil er sich erklärtermaßen daran „gebunden“ sieht. Es ist insofern unerheblich, ob er einen vermeintlichen Beschluss der Trägerversammlung befolgt oder das Bundesinnenrecht für ohne Weiteres beachtlich hält. Er verneint jedenfalls eine eigene Entscheidungsmöglichkeit. B. Der Antragsteller ist außerdem nicht zur Mitbestimmung berufen, weil der Beteiligte befugt ist, das HPG 1.3 ohne eine eigene Maßnahme der Dienststelle als geltendes Bundesinnenrecht anzuwenden. Der Beteiligte verkennt in seiner entsprechenden subjektiven Einstellung (die – wie unter A. dargelegt – die Zurückweisung der Beschwerde hinreichend begründet) nicht die Rechtslage. Aus § 44d Abs. 4 SGB II ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Vorschrift übt der Geschäftsführer über die Bediensteten, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der Rechtsverhältnisse, die bei den Trägern verbleiben. Der Gesetzgeber hat damit die Zuständigkeiten zur Ausübung arbeitsrechtlicher Befugnisse einschließlich der Vorgesetztenbefugnisse überschneidungsfrei und umfassend geregelt (BVerwG, Beschlüsse vom 1. Oktober 2014 – 6 P 15.13 u.a. – juris Rn. 14). Die Beteiligungszuständigkeit der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung folgt akzessorisch den Entscheidungszuständigkeiten des Geschäftsführers und der Trägerversammlung (BVerwG, a.a.O. Rn. 13). Der Gesetzgeber hat der gemeinsamen Einrichtung das Recht eingeräumt, Vorschriften über die Beurteilung der Bediensteten, denen Tätigkeiten im Jobcenter zugewiesen sind, zu erlassen. Die Trägerversammlung stellt einheitliche Grundsätze der Qualifizierungsplanung und Personalentwicklung auf (§ 44c Abs. 5 Satz 1 SGB II), entscheidet über personalrechtliche Angelegenheiten der gemeinsamen Einrichtung und erlässt dazu insbesondere die grundsätzlichen Regelungen der innerdienstlichen und persönlichen Angelegenheiten der Beschäftigten (§ 44c Abs. 2 Satz 1 sowie Satz 2 Nr. 9 SGB II), genehmigt des Weiteren die vom Geschäftsführer mit der Personalvertretung geschlossenen Dienstvereinbarungen (§ 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 SGB II). Die Vorschriften erlauben es der Dienststelle, mittels Richtlinien oder Dienstvereinbarungen die Beurteilungen der Beschäftigten zu steuern. Der dahingehende Wille des Gesetzgebers ist der amtlichen Begründung zu entnehmen. Darin wird als ein Beispiel zulässiger Dienstvereinbarungen die Festlegung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe und -richtlinien benannt (BT-Drs. 17/1555, S. 25). Es spricht nichts dafür, dass in der Dienststelle zu dieser Materie lediglich Dienstvereinbarungen, hingegen nicht einseitig gesetzte, mitbestimmte Beurteilungsrichtlinien erlassen werden dürften. Vielmehr wird in der amtlichen Begründung das Ziel einer einheitlichen Personalführung und -steuerung, eines weitgehend einheitlichen Personalkörpers genannt (a.a.O., S. 26, 28). Auch der Beteiligte ist der Ansicht, dass sich die Dienststelle Beurteilungsrichtlinien geben dürfte. Diese Möglichkeit geht nicht mit der Pflicht einher, Beurteilungsrichtlinien zu erlassen, die eine einheitliche Wirkung auf alle Beschäftigten entfalten, denen eine Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden ist. Soweit das Ziel einer einheitlichen Personalführung und -steuerung nicht verwirklicht wird, bleiben die womöglich uneinheitlichen Regelungen für Bundesbedienstete einerseits und Bedienstete des Bezirksamts andererseits anwendbar. Die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse des Geschäftsführers, die er gemäß § 44d Abs. 4 SGB II ausübt, sind nicht ungeregelt. Vielmehr bedient er sich derjenigen rechtlichen Befugnisse, die für Bedienstete der Bundesagentur und des kommunalen Trägers gelten. Das Bundes-, Landes- oder Tarifrecht gestaltet die Rechtsverhältnisse der Beschäftigten und stellt die Befugnisse des Geschäftsführers bereit. Das jeweils beachtliche Recht folgt aus Parlamentsgesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Dienstvereinbarung oder Vertrag. Namentlich ist eine Beurteilungsrichtlinie einer obersten (Bundes-)Dienstbehörde im Sinn des § 50 Abs. 1 Satz 2 BLV geltendes Recht. Der Antragsteller verkennt mit seiner Erwägung in der mündlichen Anhörung, das Innenrecht des Bundes verlasse in seiner Wirkung nicht die Bundesbehörden, dringe gleichsam nicht die die gemeinsame Einrichtung ein, den Bezugspunkt der beamten- bzw. arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Die Vorschriften statuieren nicht etwa den behördlichen Aufbau, sondern determinieren die Dienst- bzw. Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten. Die Beschäftigten stehen in Rechtsverhältnissen mit einem der beiden Träger, der ihr Dienstherr bzw. Arbeitgeber ist, nicht hingegen im Dienst der gemeinsamen Einrichtung selbst. Dort verrichten sie lediglich ihre Tätigkeit. Vor diesem Hintergrund bieten die Bestimmungen im SGB II, wonach die gemeinsame Einrichtung eigene Beurteilungsrichtlinien erlassen kann, eine Option zur Setzung speziellerer (Innen-)Rechtsnormen. Solange das Jobcenter davon keinen Gebrauch macht, gelten die allgemeinen Regelungen des jeweiligen Rechtsträgers. Diese Rechtsansicht steht nicht im Gegensatz zur Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Beschlüssen vom 1. Oktober 2014 (a.a.O.). Die „überschneidungsfreie“ Trennung betrifft nur die Zuständigkeiten zur Ausübung arbeitsrechtlicher Befugnisse. Die Schaffung von (Innen-)Recht erweitert oder beschränkt die arbeitsrechtlichen Befugnisse; die Normsetzungszuständigkeiten dienen so der Ausgestaltung arbeitsrechtlicher Befugnisse. Schließlich ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die gesetzliche Verteilung der Zuständigkeiten zwischen gemeinsamer Einrichtung und den Rechtsträgern nicht als bedenklich anzusehen, dass die Bediensteten mit dem Beginn ihrer Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung das aktive und passive Wahlrecht zum dortigen Personalrat erhalten und (zumindest nach gesetzlichem Fristablauf) zu den Personalvertretungen der Rechtsträger verlieren (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. November 2012 – 6 PB 14.12 – und vom 11. Oktober 2013 – 6 PB 26.13 – juris; siehe auch Altvater, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 88 Rn. 65a). C. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Der Zulassungsgrund einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) liegt nicht vor, da allenfalls die unter B. behandelten Fragen grundsätzlich bedeutsam, wegen der Gründe unter A. aber nicht entscheidungserheblich sind. Ist ein Beschluss auf zwei selbständige Begründungen gestützt, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit, wenn eine der beiden Begründungen nach höchstrichterlicher Klärung nicht mehr grundsätzlich bedeutsam ist (vgl. Düwell, in: Düwell/Lipke, ArbGG, 4. Auflage 2016, § 72 Rn. 21; Hauck, in: Hauck/Helml/Biebl, ArbGG, 4. Auflage 2011, § 72 Rn. 8).