1 M 29/19

Gründe 1 1. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 5. Februar 2019, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. 2 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird ( vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.] ). 3 Die Annahme des Verwaltungsgerichtes, die Antragsgegnerin habe den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin in dem hier streitigen Auswahlverfahren nicht verletzt, wird von der Beschwerde nicht schlüssig in Frage gestellt. 4 Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen ( BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.] ). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet ( BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.] ). 5 Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass Verwaltungsgerichte bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt sind, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat ( siehe: OVG LSA, Beschluss vom 26. August 2009 - 1 M 52/09 -, juris [m. w. N.] ). Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint ( BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 ). 6 Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG ( so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07-, NVwZ 2007, 1178 ). 7 Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt ( siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; zudem: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.] ). 8 Hiervon geht das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend aus. Gegenteiliges macht die Beschwerde auch nicht weiter geltend. 9 Mit Recht hat das Verwaltungsgericht das Beförderungsbegehren der Antragstellerin schon deshalb als unbegründet angesehen und eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches der Antragstellerin verneint, weil diesem laufbahnrechtliche Bestimmungen entgegen stehen. Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 4 LBG LSA ist eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung nicht zulässig, es sei denn, dass das derzeitige Amt - anders als im Fall der Antragstellerin - nicht regelmäßig durchlaufen zu werden braucht. Im Hinblick auf den sowohl in dem Auswahlvermerk als auch von dem Verwaltungsgericht in Bezug genommenen und hier einschlägigen Kabinettsbeschluss vom 12. Dezember 1995 ( vgl.: LT-Drs. 7/1091 vom 3. Januar 2017, Seite 2, https://padoka.landtag.sachsen-anhalt.de/starweb/PADOKA/servlet.starweb ), der die Mindestwartezeit prinzipiell auf zwei Jahre verlängert hat, durfte die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ( vgl. hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris [m. w. N.] ) am 9. Oktober 2018 nicht befördert werden. Denn infolge ihrer - letzten - Beförderung zur Kriminaloberkommissarin der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA am 16. Dezember 2016 durfte sie nicht vor dem 16. Dezember 2018 befördert werden. 10 Die in § 22 Abs. 2 Nr. 4 LBG LSA geregelte Frist, an die das Beförderungsverbot knüpft, stellt eine Mindestfrist dar, die durch Rechtsvorschriften oder Verwaltungsanordnung konkretisiert, d. h. auch heraufgesetzt werden kann ( vgl. auch § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BRRG in der bis zum 31.03.2009 geltenden Fassung; BayVGH Beschluss vom 25. Oktober 2013 - 3 CE 13.1839 -, juris [m. w. N.]; Kugele, BBG, § 22 Rn. 20; Plog/Wiedow, BBG, Band 1, § 22 BBG Rn. 6; GKÖD, Band I Teil 2c, § 22 BBG Rn. 53 ). Der Wortlaut der Norm („Vor Ablauf …“) steht dem nicht entgegen; Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen für dieses Verständnis. 11 Durch die Beförderungswartezeit soll dem Beamten Gelegenheit gegeben werden, ein gewisses Mindestmaß an Erfahrungen in einem niedrigeren Amt zu sammeln, um den Aufgaben des Beförderungsamtes gewachsen zu sein. Die Mindestwartezeit dient zusammen mit der Vorschrift über das regelmäßige Durchlaufen der Ämter ( § 22 Abs. 3 LBG LSA; Verbot der Sprungbeförderung) dem sachgerechten Ziel einer kontinuierlichen Entfaltung der Befähigung sowie der Objektivierung der Bewährung und damit dem Leistungsprinzip. Dazu ist grundsätzlich - auch im Interesse der Gleichbehandlung - eine Mindestbewährungszeit zu absolvieren ( siehe: BayVGH Beschluss vom 25. Oktober 2013, a. a. O.; vgl. auch: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Band 2, § 19 LBG NRW Rn. 18; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Art. 17 LlbG Rn. 17, 19 ). Danach können Wartezeiten zu dem Zweck bestimmt werden, vor einer (weiteren) Beförderung zunächst festzustellen, ob sich der Beamte in seinem bisherigen Statusamt hinreichend bewährt hat. Denn die Anforderungen des Beförderungsamtes sind typischerweise höher als diejenigen des aktuell innegehabten Amtes ( OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2017 - 1 B 1510/17 -, juris Rn. 7 ff. ); für das Vorliegen abweichender Besonderheiten ist hier weder etwas dargetan noch sonst ersichtlich. 12 Die Wartezeit von zwei Jahren, die der Dienstherr der Antragstellerin nach dem vorbezeichneten Kabinettsbeschluss vom 12. Dezember 1995 für eine Beförderung voraussetzt, ist auch verfassungsrechtlich, insbesondere im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG, nicht zu beanstanden. Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als „Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen ( so: BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, juris Rn. 17 [m. w. N.] ). 13 Eine Mindestdienstzeit von vorliegend zwei Jahren liegt innerhalb des dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums nach den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin, die die maßgebliche Grundlage für die Feststellung der Leistung und für einen Leistungsvergleich bildet. Diese Mindestdienstzeit ist mithin mit dem Leistungsprinzip vereinbar, da dieser Zeitraum sowohl geeignet als auch erforderlich ist, um eine zuverlässige Prognose über die voraussichtliche Bewährung im zuletzt erreichten Beförderungsamt abzugeben ( ebenso: BayVGH Beschluss vom 25. Oktober 2013, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2017, a. a. O. Rn. 7 ff.; Plog/Wiedow, a. a. O. Rn. 6 ). 14 Auf das weitere Beschwerdevorbringen kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an. 15 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 16 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 11 LBesO LSA (hier: 7. Erfahrungsstufe) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung (4.017,74 € monatlich) zuzüglich der allgemeinen ruhegehaltfähigen Stellenzulage nach Nr. 13. lit. b) der Vorbemerkungen der Besoldungsordnungen A und B i. V. m. der Anlage 8 (91,04 € monatlich) zugrunde zu legen. Der sich daraus ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren weiter zu reduzieren ( siehe: OVG LSA, Beschlüsse vom 15. April 2014 - 1 M 31/14 und 1 M 33/14 -, juris [m. w. N.] ). 17 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).