3 M 86/14

Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 16. Juni 2014 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Nutzungsuntersagung des Antragsgegners vom 18. Dezember 2013 wird bis zum 31. Oktober 2015 wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Nutzungsuntersagung. 2 Sie ist Eigentümerin einer Ferienwohnung in dem Gebäude mit zwölf Wohnungen unter der Anschrift O.-Allee in R. Das Gebäude liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 2 "Nördliche Schillerstraße". Der Bereich ist als allgemeines Wohngebiet ausgewiesen, in dem Betriebe des Beherbergungsgewerbes allgemein für zulässig erklärt sind. Das Gebäude O.-Allee wurde ebenso wie das entsprechende Nachbargebäude O.-Allee im Jahr 2010 auf der Grundlage eines Genehmigungsfreistellungsverfahrens ausdrücklich als Ferienhaus errichtet. 3 Mit Bescheid vom 18.12.2013 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Nutzung der Wohnung zu Ferienwohnzwecken einzustellen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Nutzung erfolge ohne die erforderliche Baugenehmigung und sei auch materiell rechtswidrig. Das Vorhaben entspreche nicht den Festsetzungen des Bebauungsplanes. Weder handele es sich um eine (Dauer-)Wohnnutzung noch um einen Betrieb des Beherbergungsgewerbes. Dass die Gemeinde das Vorhaben im Rahmen des Genehmigungsfreistellungsverfahrens für zulässig gehalten habe, ändere daran nichts. Da sie nicht Bauaufsichtsbehörde sei, könne daraus auch kein Vertrauenstatbestand hergeleitet werden. Bei dem der Behörde zustehenden Ermessen handele es sich im Sinne der Herstellung rechtmäßiger Zustände um ein intendiertes Ermessen. Ein Einschreiten sei sachgerecht, um die Einhaltung des Genehmigungsverfahrens durchzusetzen und Nachahmungen zu vermeiden, und auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung angezeigt. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei gerechtfertigt, weil die Verfügung sich gegen eine angemaßte Rechtsposition richte, durch die der Nutzer im Vergleich zu demjenigen der sich gesetzestreu verhalte einen nicht zu rechtfertigenden Vorteil erlange. Auch wegen der materiellen Rechtswidrigkeit der Nutzung überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung; ferner könne die Vorbildwirkung nicht hingenommen werden. 4 Die Antragstellerin beantragte beim Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung, die dieser ablehnte. 5 Den Widerspruch der Antragstellerin wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 17.03.2014, zugestellt am 19.03.2014, als unbegründet zurück. 6 Die Antragstellerin hat am 22.04.2014, dem Dienstag nach Ostern, Klage erhoben (VG Schwerin Az. 2 A 808/14). 7 Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt und ausgeführt: Die Nutzungsuntersagung erweise sich voraussichtlich als rechtmäßig. Die Nutzung der Wohnung zur Vermietung an Feriengäste widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans. Sie sei mit der Zweckbestimmung eines allgemeinen Wohngebietes nicht vereinbar. Weder sei die Ferienwohnnutzung bauplanungsrechtlich lediglich eine Unterform der Wohnnutzung, noch handele es sich um einen Betrieb des Beherbergungsgewerbes. Das Vorhaben sei mangels der erforderlichen Baugenehmigung formell illegal; allein dies rechtfertige regelmäßig eine Nutzungsuntersagung. Ein Fall offensichtlicher Genehmigungsfähigkeit der Nutzung liege nicht vor. Eine Befreiung komme nicht in Betracht, weil Grundzüge der Planung berührt würden. Der Antragsgegner habe sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Dass die Gemeinde die Ferienwohnnutzung seit längerem gekannt habe, sei nicht zu berücksichtigen gewesen. Auch eine rechtsbeachtliche Duldung durch die Bauaufsichtsbehörde sei nicht anzunehmen. Dass ein Änderungsverfahren zum Bebauungsplan mit dem Ziel einer Legalisierung der Ferienwohnnutzung in bestimmten Teilen des Plangebiets eingeleitet worden sei, führe nicht zu einer anderen Bewertung, weil ein Stadium der Planreife nicht vorliege. Auch ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot sei nicht zu erkennen, weil der Antragsgegner in vielen weiteren Fällen gegen ungenehmigte Ferienwohnnutzungen vorgehe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei nicht zu beanstanden. II. 8 Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Die dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise befristet bis zum 31.10.2015. 9 1. Allerdings wird durch das Beschwerdevorbringen nicht mit Erfolg die Auffassung des Verwaltungsgerichts in Zweifel gezogen, dass die Nutzungsuntersagung sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird. 10 Dies gilt zunächst, soweit die Antragstellerin geltend macht, ein Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes liege nicht vor, weil die Gemeinde bei Erlass des Bebauungsplanes eine Ferienwohnnutzung habe zulassen wollen, und diese gewollte Zweckbestimmung und nicht der möglicherweise fehlerhaft verwendete Begriff des "allgemeinen Wohngebietes" maßgeblich sein müsse. Die Antragstellerin trägt nicht vor, welche konkrete Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung die Gemeinde ihres Erachtens hat treffen wollen; dies ist auch nicht ersichtlich. Bereits aus diesem Grund führen die Überlegungen der Antragstellerin zu dem Gesichtspunkt der „falsa demonstratio“ nicht weiter. Im übrigen ist die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebietes der individuellen Auslegung aber auch nicht zugänglich, weil ihre Bedeutung in § 4 BauNVO gesetzlich geregelt ist. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO wird durch die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebietes die Vorschrift des § 4 BauNVO Bestandteil des Bebauungsplans; Modifikationen können nur nach Maßgabe der Regelungen in § 1 Abs. 4 bis Abs. 10 BauNVO vorgesehen werden. 11 Die Auffassung der Antragstellerin, allein das Fehlen einer erforderlichen Baugenehmigung führe noch nicht zu einer rechtswidrigen Nutzung, trifft nicht zu. Eine Nutzung, die ohne die erforderliche Baugenehmigung erfolgt, ist formell illegal; sie steht damit im Sinne der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzung des § 80 Abs. 2 Satz 1 LBauO M-V im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Frage, wer hierfür verantwortlich ist, wenn der Bauherr unter zutreffender Angabe der beabsichtigten Nutzung ein Genehmigungsfreistellungsverfahren durchgeführt hat, kann allenfalls auf der Rechtsfolgenseite im Rahmen der Ermessensausübung eine Rolle spielen. 12 Dass der Antragsgegner sein Ermessen nicht gesehen oder nicht ausgeübt hätte, trifft nicht zu. Er ist nach der Begründung seiner Verfügung vielmehr davon ausgegangen, dass es sich bei dem der Bauaufsichtsbehörde in § 80 Abs. 2 Satz 1 LBauO M-V eingeräumten Ermessen um ein intendiertes Ermessen handelt. Dieser Ausgangspunkt ist zutreffend, so dass in der Regel bereits der Umstand, dass eine Nutzung ohne die erforderliche Genehmigung ausgeübt wird, den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt. Zusätzlich hat der Antragsgegner die Gesichtspunkte der Durchsetzung des Genehmigungsverfahrens, der Gleichbehandlung und der Vermeidung von Nachahmungen angeführt. 13 Im weiteren wendet sich die Antragstellerin im Wesentlichen gegen die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Soweit sie unter den entsprechenden Gesichtspunkten auch die Ermessensausübung hinsichtlich der Verfügung als solche angreifen will, teilt der Senat entsprechende Bedenken nicht. 14 Die Antragstellerin meint, eine Nachahmungsgefahr komme nicht in Betracht, weil der breiten Öffentlichkeit bekannt sei, dass der Antragsgegner von einer Rechtswidrigkeit der Ferienwohnnutzung im Plangebiet ausgehe. Dabei beruht diese Kenntnis allerdings auch nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin u.a. auf dem Erlass entsprechender Nutzungsuntersagungen. Dass eine Nachahmungsgefahr auch ohne diese nicht bestünde, legt sie nicht dar. Dass im Plangebiet "eine Dauerbewohnung nicht signifikant festzustellen" sei, so dass aus diesem Grund eine negative Vorbildwirkung nicht in Betracht komme, trifft ebenfalls bereits nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin nicht zu. Dem von ihr als Anlage K12 zur Beschwerdebegründung eingereichten "Nutzungsplan Bestand" ist vielmehr zu entnehmen, dass im nordöstlichen Teil des Plangebietes eine erhebliche Zahl von Grundstücken ausschließlich zu Dauerwohnzwecken genutzt wird und im südwestlichen Teil zumindest einzelne solche Nutzungen anzutreffen sind. 15 Die Antragstellerin macht geltend, nicht nur der Gemeinde, sondern auch dem Antragsgegner sei die Nutzung als Ferienwohnung bereits mehrere Jahre bekannt gewesen, ohne dass an ein Einschreiten gedacht worden sei. Dies ergebe sich aus dem Schreiben vom 15.06.2010, mit dem der Antragsgegner den Eingang der Bauunterlagen im Rahmen des Genehmigungsfreistellungsverfahrens bestätigt habe. Insoweit ist aber zu beachten, dass ein bloßes Nichteinschreiten der Bauaufsichtsbehörde (sog. passive Duldung) von vornherein keinen Vertrauenstatbestand begründet, und eine Erklärung der Behörde, gegen einen baurechtswidrigen Zustand nicht einzuschreiten (sog. aktive Duldung), die im übrigen auch keine Legalisierungswirkung bzw. keinen Bestandsschutz vermitteln würde, sondern bei der Ermessensausübung lediglich zu berücksichtigen sein wäre (vgl. OVG Greifswald U. v. 04.09.2013 - 3 L 108/11 - Juris Rn. 70 ff.; U. v. 25.01.2010 - 3 L 89/06 - BRS 76 Nr. 210 jew. m.w.N.), nicht vorliegen dürfte. 16 Auf den Vorwurf des systemlosen und willkürlichen Vorgehens lediglich gegen wenige Eigentümer in den beiden benachbarten Immobilien hat der Antragsgegner sein Tätigwerden in der Beschwerdeerwiderung näher erläutert. Danach mag dieses - wie die Antragstellerin geltend macht - weiterhin unvollständig sein und nicht sämtliche Eigentümer bzw. nicht sämtliche Ferienwohnnutzungen erfassen. Der Vorwurf der Systemlosigkeit oder Willkür erscheint danach jedoch nicht gerechtfertigt (vgl. zu den Anforderungen an die Ermessensausübung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung OVG Greifswald B. v. 13.08.2007 - 3 M 48/07 - NordÖR 2007, 456). 17 Dass der Bebauungsplan ein Stadium der Planreife i.S.v. § 33 BauGB erreicht hätte, so dass die Nutzung sich als offensichtlich genehmigungsfähig darstellen würde, trifft nach den Stellungnahmen der Beteiligten vom 12.03.2015 und 08.04.2015 nicht zu. 18 2. Die Beschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie die Anordnung der sofortigen Vollziehung derzeit für nicht gerechtfertigt hält. 19 Allerdings hat der Senat bereits entschieden, dass dann, wenn die Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung vorliegen, in der Regel auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gerechtfertigt ist. Dies gilt auch für den Erlass einer Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität des Vorhabens. Es bedarf einer weiteren Begründung grundsätzlich nicht (st. Rspr.; vgl. OVG Greifswald B. v. 16.06.1999 - 3 M 3/99; zuletzt B. v. 27.03.2015 – 3 M 38/15). 20 Die Antragstellerin macht jedoch zu Recht geltend, dass entgegen diesem Grundsatz im hier vorliegenden Sonderfall ausnahmsweise das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung der Vorschriften des öffentlichen Baurechts gegenüber ihrem privaten Interesse an der Fortsetzung der Nutzung derzeit nicht überwiegt. Als maßgeblich sieht der Senat an, dass die Gemeinde in einem bereits fortgeschrittenen Stadium ein Planänderungsverfahren durchführt mit dem Ziel, die Ferienwohnnutzung in dem die Antragstellerin betreffenden Bereich zu legalisieren. Dieses Verfahren befindet sich auf dem Stand der Beratung der zweiten Entwurfsfassung des Planes in der Gemeindevertretung und wird von der Gemeinde offenbar ernsthaft und unverzögert in einer Weise betrieben, dass ein Abschluss in absehbarer Zeit erwartet werden kann. In diesem Rahmen besteht nach summarischer Einschätzung auf der Grundlage des Vortrags der Beteiligten jedenfalls die konkrete Möglichkeit einer Legalisierung der untersagten Nutzung durch Festsetzung eines Sondergebietes Ferienwohnen für den fraglichen Bereich. Konkrete Nutzungskonflikte bestehen in diesem Bereich derzeit nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin nicht. Vor diesem Hintergrund fällt die eigenständige Ermessensentscheidung, die das Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffen hat, für den sich aus dem Tenor ergebenden Zeitraum trotz der derzeit auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht erkennbaren Erfolgsaussichten in der Hauptsache ausnahmsweise zu Gunsten der Antragstellerin aus. Ob dabei auch der Umstand von Bedeutung ist, dass der Bauherr unter zutreffender Angabe seiner Nutzungsabsicht gegenüber der Gemeinde ein Genehmigungsfreistellungsverfahren durchgeführt hat und das Bauamt des Amtes N.-S. ausdrücklich von einer Zulässigkeit der Ferienwohnnutzung ausgegangen ist, lässt der Senat offen. Die Befristung gründet auf der Erwägung, dass in diesem Zeitraum die Gemeinde bei ernsthaftem Bestreben um eine planerische Lösung im Sinne der Antragstellerin einen Bebauungsplan mit entsprechenden Festsetzungen erlassen haben wird. 21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 22 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. 23 Hinweis 24 Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 iVm § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.