19 E 371/05

Der angefochtene Beschluss wird geändert. Der Klägerin wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt J. in W. -E. beigeordnet. Gründe: Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz zu Unrecht abgelehnt. Die Klägerin kann nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten des Verfahrens erster Instanz weder insgesamt noch in Raten tragen. Sie verfügt über kein einzusetzendes Vermögen und kann die Prozesskosten auch nicht aus ihrem Einkommen aufbringen. Die nach § 166 VwGO iVm § 115 Abs. 1 Satz 3 Nrn. 1 a), 2 a) und 3 ZPO abzusetzenden Beträge übersteigen das angegebene Einkommen der Klägerin. Die Rechtsverfolgung bietet auch die gemäß § 166 VwGO iVm § 114 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Prüfung des Senats ist - anders als etwa nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO - nicht auf die mit der Beschwerde dargelegten Gründe beschränkt. Die hinreichende Aussicht auf Erfolg ergibt sich allerdings nicht aus dem Beschwerdevorbringen der Klägerin, sie sei wegen der Erbausschlagung und des jahrelangen Getrenntlebens nicht zur Totenfürsorge hinsichtlich ihres verstorbenen Ehemannes und auch nicht zur Bestattung verpflichtet gewesen. Diese Einwände hat das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Gründen auf Seite 3 des angefochtenen Beschlusses zurückgewiesen. Die auf Aufhebung des Kostenbescheides des Beklagten vom 8. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2004 gerichtete Klage hat aber schon deshalb hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil der Beklagte sein Auswahlermessen bei der Heranziehung der mehreren hier in Betracht zu ziehenden Pflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme nicht ausgeübt hat. Die Ordnungsbehörde ist gehalten, bei mehreren Bestattungspflichtigen ihr Auswahlermessen bei der Heranziehung der Pflichtigen zur Kostenerstattung im Einzelfall sachgerecht auszuüben und hierbei die Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen; dies kann bei gleichermaßen bestattungspflichtigen Angehörigen eine anteilige Heranziehung zur Kostenerstattung gebieten. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Oktober 2001 - 19 A 571/00 -, NVwZ 2002, 996, 1000 = jurisweb, Rn. 63, und 26. April 1993 - 19 A 761/92 -. Hier kann zugrunde gelegt werden, dass es neben der Klägerin noch einen weiteren Bestattungspflichtigen, nämlich einen Bruder des Verstorbenen, gab; diesen hat die Klägerin in der im Klageverfahren vorgelegten, vor dem Nachlassgericht abgegebenen Erklärung der Erbschaftsausschlagung vom 7. Juli 2003 mit Namen und Anschrift angegeben. Dieser Bruder gehörte auch zum Kreis der bestattungspflichtigen Angehörigen nach § 2 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Leichenwesen (VOL) vom 3. Dezember 2000, GV NRW S. 757. Diese Vorschrift ist für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme und der Heranziehung zu ihren Kosten, soweit es um den Kreis der Bestattungs- und Kostenpflichtigen geht, im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Bestattung des Ehemannes der Klägerin am 1. Juli 2003 anzuwenden. Erst mit Wirkung vom 1. September 2003 ist sie durch § 20 Abs. 1 Nr. 4 des Bestattungsgesetzes (BestG NRW) vom 17. Juni 2003, GV NRW S. 313 aufgehoben worden. Für die Neuregelungen im BestG NRW ist eine Rückwirkung nicht angeordnet (§ 22 BestG NRW). Der Bruder des Verstorbenen war auch nicht im Verhältnis zur Klägerin als Ehefrau nachrangig gemäß § 2 Abs. 1 VOL bestattungspflichtig. Im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW normierte § 2 Abs. 1 VOL keine Subsidiarität der öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht nachrangiger Hinterbliebener, sondern zählte lediglich in bestimmter Reihenfolge alle dem Grunde nach gleichermaßen bestattungspflichtigen Hinterbliebenen auf, unter denen die Behörde nach Ermessen auswählen durfte. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2006 - 19 E 969/04 -. Das Auswahlermessen hat der Beklagte nicht ausgeübt, obwohl er den Bruder des Verstorbenen bei der Heranziehung zu den Kosten berücksichtigen konnte. Zwar hat die Klägerin, soweit ersichtlich, bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2004 nicht von sich aus darauf hingewiesen, dass es noch einen Bruder des Verstorbenen gebe. Das ist aber unschädlich. Der Beklagte hatte schon frühzeitig nach dem Todesfall einen Anhalt, um Ermittlungen nach dem Bruder des Verstorbenen, seinen Aufenthalt, seine finanzielle Leistungsfähigkeit und sonstige für die Kostenerstattung erhebliche Umstände anzustellen. Schon im Schreiben an das Nachlassgericht vom 1. Juli 2003 wies er darauf hin, es solle noch einen Bruder in H. geben. Im Schreiben an die Widerspruchsbehörde vom 5. Januar 2004 führte er an, es gebe hier "weiter entfernte" Angehörige; diese hätten, um eine Bestattung "in ihrem Sinne" vorzunehmen, zusätzliche Kosten (für Aufbahrung, Pfarrer) übernommen. Letzteres spricht, wenn es sich auf den Bruder bezieht, für dessen finanzielle Leistungsfähigkeit in Bezug auf die Bestattungskosten und im Übrigen für die Bereitschaft zur Totenfürsorge. Es drängte sich auch mit Blick auf die von der Klägerin geltend gemachte eingeschränkte finanzielle Leistungsfähigkeit auf, zu ermitteln, ob der Bruder ganz oder anteilig zu den Bestattungskosten heranzuziehen sei. Auch unter dem zwischen den Beteiligten umstrittenen Gesichtspunkt lassen sich hinreichende Erfolgsaussichten nicht verneinen. Es liegen - ggf. aufklärungsbedürftige - Anhaltspunkte dafür vor, dass die Heranziehung der Klägerin zu den Kosten der Bestattung ihres Ehemannes für sie eine unbillige Härte im Sinne des § 14 Abs. 2 KostO NRW bedeuten würde. Eine unbillige Härte kann gegeben sein, wenn der Verstorbene in Anlehnung an die bei Getrenntleben maßgeblichen unterhaltsrechtlichen Bestimmungen in § 1361 BGB, der in Absatz 3 auch auf § 1579 Nr. 5 BGB verweist, vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Oktober 2001 - 19 A 571/00 -, a.a.O., jurisweb Rn. 67 und 2. Februar 1996 - 19 A 3802/95 -, NVwZ-RR 1997, 99, 100 f. = jurisweb Rn. 27 zu dem Rechtsgedanken aus § 1611 BGB iVm § 1579 BGB. Hierzu hat die Klägerin, unter Berufung auf den die Unterhaltspflicht unter Verwandten betreffenden § 1611 BGB, in den anwaltlichen Schriftsätzen vom 9. Oktober 2003 sowie 11. und 22. Dezember 2003 und damit vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2004 vorgetragen, der verstorbene Ehemann habe trotz ihrer Unterhaltsberechtigung nie Unterhalt als Aufstockungsunterhalt gezahlt, er habe sie stets hängen lassen, ihren Bitten, Unterhalt zu gewähren, sei er nie nachgekommen. Nach der Trennung habe sie ihn immer wieder angesprochen, er möge ihr Unterhalt geben. Er habe sie unter Druck gesetzt, damit sie es nicht wage, einen Anwalt zwecks Durchsetzung ihrer Unterhaltsansprüche einzuschalten. Sie habe in bescheidenen Verhältnissen gelebt. In der Zeit des ehelichen Zusammenlebens habe es immer wieder erheblichen Streit gegeben. Zuwendungen in Form von Geld oder Sachen wie Kleidung oder ähnliches habe sie nie von ihm bekommen; in dieser Zeit habe sie sich mit dem Wenigen, das sie verdient habe, stets an Miete, Strom, Wassergeld usw. zur Hälfte beteiligen müssen. Ihr Ehemann habe an sich viel Geld gehabt, er habe mit Antiquitäten und Möbeln gehandelt; er habe auf großem Fuß gelebt, regelmäßig über hohe Summen verfügt und diese auch vollends verlebt, er habe stets, teilweise auf ihre, der Klägerin, Kosten, über seine Verhältnisse gelebt und sei letztlich in Armut verstorben. Die Klägerin hat damit Anhaltspunkte für einen Sachverhalt vorgetragen, der, wenn er sich feststellen lässt, eine gröbliche Verletzung der Unterhaltspflicht zu begründen geeignet ist. Als Anhalt für den Unterhaltsbedarf der Klägerin vor der Trennung ergibt sich aus dem Vorbringen das Leben in bescheidenen Verhältnissen, ein geringes eigenes Einkommen der Klägerin, Beteiligung an den Kosten der Unterkunft (und eventuell der Haushaltsführung) zur Hälfte, Verweigerung von Zuwendungen jeglicher Art, als Anhalt für die (frühere) Unterhaltsleistungsfähigkeit des Verstorbenen, dass er immer viel Geld zur Verfügung gehabt und über seine Verhältnisse gelebt habe, als Anhalt für die grobe Vernachlässigung der Unterhaltspflicht seine nachhaltige Weigerung, die Klägerin in irgendeiner Weise finanziell zu unterstützen. Die erst mit der Klage vorgelegte Bescheinigung des Verstorbenen vom 14. September 1995, er sei "nicht in der Lage", für die Klägerin Unterhalt zu zahlen, hat demgegenüber keine hinreichende Aussagekraft, um die Leistungsfähigkeit von vornherein, ohne weitere Prüfung im Hinblick auf die Angaben der Klägerin, zu verneinen. Die Bescheinigung sagt nichts darüber aus, aus welchem Grund der Verstorbene sich nicht zur Unterhaltszahlung in der Lage gesehen hat, unklar ist auch der Zweck, zu dem der Verstorbene die schriftliche Erklärung abgegeben hat; immerhin wird in ihr ein Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Der Vortrag der Klägerin bot für den Beklagten auch hinreichenden Anlass für weitere Ermittlungen. Der Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmt sich rechtlich nach §§ 24, 26 VwVfG NRW. Nach § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen und bestimmt sie Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein; gemäß § 24 Abs. 2 VwVfG NRW hat die Behörde alle für die Entscheidung bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen. Ergänzt und begrenzt wird die behördliche Ermittlungspflicht durch die Mitwirkungslast des Beteiligten nach § 26 Abs. 2 VwVfG NRW, der in seiner eigenen Sphäre liegende Umstände - wie etwa die Gestaltung des ehelichen Zusammenlebens - allein oder eher kennt als die Behörde und diese typischerweise gegenüber der Behörde angeben wird, um eine für ihn günstige Entscheidung zu erreichen. Unterlässt der Betroffene die Angabe relevanter Tatsachen, die sich für ihn günstig auswirken können und die sich der Behörde sonst nicht aufdrängen, besteht für diese kein Anlass, in diese Richtung Ermittlungen aufzunehmen. Vgl. P. Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 24 Rdnrn. 25 - 29. Gemessen daran hätte zwar die anwaltlich vertretene Klägerin den geltend gemachten Lebenssachverhalt, insbesondere ihren Unterhaltsbedarf konkreter darstellen müssen. Immerhin hat sie auf die Aufforderungen des Beklagten vom 3. und 20. November 2003 ihren Sachvortrag schrittweise konkretisiert und so ihre Mitwirkungsbereitschaft gezeigt. Sache des Beklagten, dem die Angaben der Klägerin nicht ausreichten, war es voraussichtlich dann aber, zu konkreten als aufklärungsbedürftig angesehenen Punkten wie etwa dem früheren eigenen Einkommen der Klägerin gezielt nachzufragen. Lediglich von ihr "Belege" für ihre Angaben zu verlangen, erscheint nicht sachgerecht. Bei den vorgebrachten früheren Einkommensverhältnissen und dem Ausgabeverhalten des verstorbenen Ehemannes, der Art und Weise der Haushaltsführung vor der Trennung wie auch bei der nachhaltigen Verweigerung von (ehelichem) Unterhalt handelt es sich unter den angeführten ehelichen Verhältnissen um Umstände aus dem privaten Lebensbereich, über die schriftliche Belege im Besitz zu haben bei der Klägerin - zumal nach 8 Jahren nach der Trennung - nicht erwartet werden konnte. Dies gilt erst recht für die Lebensverhältnisse des Verstorbenen in den 8 Jahren nach der Trennung Anfang 1995. Insofern dürfte es für den Beklagten geboten gewesen sein, den Sachverhalt weiter aufzuklären, nämlich zu den für die Verletzung der Unterhaltspflicht erheblichen Aspekten eingehend und gezielt die Klägerin - auch persönlich - anzuhören und ggf. weitere Angehörige wie den Bruder des Verstorbenen als Zeugen zu vernehmen (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwVfG NRW). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).