6 B 335/11

Leitsatz: Erfolgreiche Beschwerde gegen die im Konkurrentenstreitverfahren eines Polizeioberkommissars erlassene einstweilige Anordnung. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, für nach dem Regelbeurteilungs-zeitpunkt beförderte Polizeibeamte Anlassbeurteilungen zu erstellen und diese zu treffenden Beförderungsentscheidungen zugrunde zu legen (wie Beschluss vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -. Ergibt der Leistungsvergleich auf der Grundlage von aktuellen Regel- und Anlassbeurteilungen einen Qualifikationsgleichstand, kann es sachgerecht sein, dass der Dienstherr beim weiteren Leistungsvergleich die aktuelle Regelbeurteilung des zwischenzeitlich anlassbeurteilten Bewerbers außer Betracht lässt und auf vergleichbare frühere Regelbeurteilungen der Bewerber zurückgreift. Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die vom Antragsgegner dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) führen zum Erfolg des Rechtsmittels. Das Verwaltungsgericht hat es dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die dem Landrat des S. -T. -Kreises als Kreispolizeibehörde zum Monat Juli 2010 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. Der Antragsgegner sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene und der Antragsteller auf Grund ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsgleichstand aufwiesen. Dabei habe der Landrat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise für den Beigeladenen die den Zeitraum 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008 erfassende dienstliche Beurteilung vom 28. Oktober 2008 im Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO und für den Antragsteller die den Zeitraum 1. August 2008 bis 31. Juli 2010 abdeckende dienstliche Beurteilung (Anlassbeurteilung) vom 12. November 2010 - ebenfalls im Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO - zugrunde gelegt. Soweit der Landrat allerdings sodann bei einem wertenden Rückgriff auf vorangegangene dienstliche Beurteilungen für den Antragsteller auf die für diesen unter dem 10. Juli 2006 im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO für den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2006 und für den Beigeladenen auf die für diesen unter dem 7. April 2006 im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO für den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 30. September 2005 erstellte Regelbeurteilung abstelle, sei dies fehlerhaft und stehe zu Lasten des Antragstellers im Widerspruch zum Leistungsgrundsatz. Mit dem Rückgriff auf frühere dienstliche Beurteilungen müsse die individuelle Entwicklung eines Beamten in den Blick genommen werden, so dass eine verlässliche Prognose über die Bewährung im Beförderungsamt getroffen werden könnte. Das Abstellen auf die dem Antragsteller für den Zeitraum 1. Januar 2003 bis 28. Februar 2006 erteilte Beurteilung verfehle diesen Zweck, indem es die unter dem 28. Oktober 2008 erstellte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum 1. März 2006 bis 31. Juli 2008 außer Betracht lasse. Diese Beurteilung sei deutlich aktueller und liege erkennbar näher am Zeitpunkt der streitigen Auswahlentscheidung. Ihre Außerachtlassung führe zu einer Unterbrechung der zeitlich rückwärts gewandten Reihenfolge der Beurteilungen und ihrer Würdigung. Lasse man auf der Ebene des aktuellen Leistungsvergleichs einen Vergleich anhand von Anlassbeurteilungen und Regelbeurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungsräumen zu, sei es folgerichtig, dass die bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden vorangegangenen Beurteilungen ebenfalls unterschiedliche Beurteilungszeiträume beträfen. Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragsgegners rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt sein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren nicht. Wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, ist der Landrat zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene und der Antragsteller auf Grund ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsgleichstand aufweisen. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass für den nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt 1. August 2008 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO beförderten Antragsteller eine Anlassbeurteilung erstellt und diese der zu treffenden Beförderungsentscheidung zugrunde gelegt worden ist. Die Erstellung von Anlassbeurteilungen für die nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt in ein anderes statusrechtliches Amt beförderten Beamten steht mit Nr. 4.3 der aktuellen Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums NRW vom 9. Juli 2010 - BRL Pol - im Einklang und war dem Dienstherrn auch unter Geltung der vorherigen Beurteilungsrichtlinien (vgl. Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol a.F.) nicht verwehrt, wenn er dies zur Herstellung einer Grundlage für einen Vergleich der Leistungen in demselben Statusamt für angezeigt hielt. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris. Das Erstellen von Anlassbeurteilungen allein für diejenigen, die nach ihrer Beförderung im aktuellen Amt noch keine Regelbeurteilung erhalten haben, ist insbesondere nicht deshalb rechtswidrig, weil die Beurteilungszeiträume der Konkurrenten nicht mehr deckungsgleich sind. Ein Beurteilungssystem, das wie hier grundsätzlich Regelbeurteilungen vorsieht und nur in bestimmten Fallgestaltungen ergänzend Anlassbeurteilungen zulässt, nimmt zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume und einen unterschiedlichen Aktualitätsgrad der Beurteilungen in Kauf, die im Einzelfall der Auswahlentscheidung zu Grunde liegen. Es ist dann bedenkenfrei, für die Frage der Vergleichbarkeit den Umstand, dass die Beurteilungen Leistungen aus demselben Amt betreffen, für bedeutsamer zu erachten als den der Deckungsgleichheit der Beurteilungszeiträume, solange sowohl die neu erstellten Anlass- als auch die älteren Regelbeurteilungen hinreichend aktuell sind und keine - über die formalen Unterschiede auf der Beurteilungsebene hinausgehenden - sachlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich gerade diese Unterschiede zum Vor- oder Nachteil eines Bewerbers ausgewirkt haben. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris, vom 22. Juli 2010 - 6 B 668/10 - juris, und vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, ZBR 2009, 273. Das Verwaltungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass der vom Landrat vorgenommene Rückgriff auf die für den Antragsteller unter dem 10. Juli 2006 im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO und die für den Beigeladenen unter dem 7. April 2006 im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO erstellten Regelbeurteilungen zu Lasten des Antragstellers im Widerspruch zum Leistungsgrundsatz stehe, weil er die unter dem 28. Oktober 2008 für den Antragsteller im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO erstellte Regelbeurteilung außer Betracht lasse. Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, kann es in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. In den allermeisten Fällen werden vielmehr unterschiedliche Einschätzungen möglich sein, die gleichermaßen vertretbar erscheinen. Demgemäß muss dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen ein Entscheidungsspielraum zugestanden werden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können. Dem korrespondiert angesichts des Verfassungsprinzips effektiver Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) notwendigerweise eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht des Dienstherrn, wenn er früheren Beurteilungen für den Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Anderenfalls liefe die gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraums des Dienstherrn nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Dezember 2003 – 6 B 2321/03 -, juris, und vom 21. August 2007 – 6 B 731/07 -, juris, m.w.N. Diesen Maßgaben genügt die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Beförderungsentscheidung. Der Antragsgegner hat dargelegt, dass er die für den Antragsteller zum 1. August 2008 erstellte Regelbeurteilung außer Betracht gelassen hat, weil sie nicht als optimale Vergleichsgrundlage und damit als nicht aussagekräftig gewertet worden sei. Aus Optimierungsgründen sei an ihre Stelle die Anlassbeurteilung im aktuellen Statusamt getreten. Die Einbeziehung der zum Stichtag 1. August 2008 erstellten Regelbeurteilung als Vorbeurteilung hätte zu einer zweifachen Bevorteilung des Antragstellers geführt. Eine "Vergleichbarkeit für den herzustellenden Leistungsvergleich" könne nur dadurch erreicht werden, dass zum einen die aktuellen Leistungen im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO verglichen würden und zum anderen die Leistungen im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO in einem vergleichbaren Leistungszeitraum. Dieses Vorgehen des Antragsgegners ist nicht sachwidrig oder willkürlich. Es trägt vielmehr dem Grundsatz der Bestenauslese Rechnung. Zwar ist es - wie ausgeführt - grundsätzlich unschädlich, dass der Zeitraum, für den eine Anlassbeurteilung erstellt wurde und derjenige, auf den sich die noch aktuelle Regelbeurteilung des Konkurrenten, hier des Beigeladenen, bezieht, in der gegebenen Situation nicht deckungsgleich sind. Es ist jedoch entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht folgerichtig, dass mit der Zulassung eines aktuellen Leistungsvergleichs anhand von Anlass- und Regelbeurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen auch dem Zeitraum und Aktualitätsgrad früherer Regelbeurteilungen keine Bedeutung mehr beizumessen wäre. Daraus folgt nur, dass im Verhältnis von Regel- und Anlassbeurteilungen nicht dieselben strengen Anforderungen gestellt werden können, wie sie von der Rechtsprechung für das Verhältnis von Regelbeurteilungen zueinander entwickelt worden sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, ZBR 2009, 273. Wird zur weiteren Erkenntnisgewinnung auf frühere dienstliche Beurteilungen abgestellt, kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Hierbei muss - wie der Antragsgegner zu Recht hervorhebt - nicht zwingend ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich den Ausschlag geben. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, juris, und vom 26. Juli 2004 - 6 B 1228/04 -, NWVBl 2004, 469, m.w.N. Vielmehr ist im Rahmen der Auswahlentscheidung auch zu bedenken, dass die mit der Erstellung einzelner Anlassbeurteilungen angestrebte Optimierung des Qualifikationsvergleichs nicht im Einzelfall zu einer ins Gewicht fallenden Benachteiligung eines Bewerbers führen darf und der Dienstherr auf einen praxisgerechten Ausgleich dahingehender Defizite hinzuwirken hat. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, ZBR 2009, 273; vgl. auch Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris. Vor diesem Hintergrund ist es unter den gegebenen Umständen nicht sachwidrig, dass der Antragsgegner beim Rückgriff auf frühere Regelbeurteilungen nur diejenigen in den Leistungsvergleich einbezieht, die den nahezu gleichen Beurteilungszeitraum bei gleicher Besoldungsgruppe betreffen. Hierbei handelt es sich vorliegend um ein geeignetes Mittel, die gebotene Vergleichbarkeit der Vorbeurteilungen herzustellen. Diese Vorgehensweise führt zwar im Streitfall dazu, dass ein aktuellerer Leistungszeitraum des Antragstellers außer Acht gelassen wird, der Teil seiner Leistungsentwicklung ist. Sie ist hier jedoch vertretbar, um den aus dem Vergleich von Anlass- und Regelbeurteilung resultierenden Aktualitätsvorsprung des Antragstellers möglichst gering zu halten und eine ins Gewicht fallende Benachteiligung des Beigeladenen zu vermeiden. Würde zum einen auf der Ebene des aktuellen Leistungsvergleichs die zeitlich aktuellere Anlassbeurteilung des Antragstellers (Zeitraum: 1. August 2008 bis 31. Juli 2010) mit der letzten (noch aktuellen) Regelbeurteilung des Beigeladenen (Zeitraum: 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008) und zum anderen bei dem Rückgriff auf die früheren Beurteilungen die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers (Zeitraum 1. März 2006 bis 31. Juli 2008) mit der vorletzten Regelbeurteilung des Beigeladenen (Zeitraum: 1. Januar 2003 bis 30. September 2005) verglichen, käme es zu einem kumulierten Aktualitätsvorsprung des Antragstellers. Während beim Beigeladenen eine Vorbeurteilung maßgeblich wäre, die einen früheren Regelbeurteilungszeitraum betrifft, würde zu Gunsten des Antragstellers als "Vorbeurteilung" eine zeitlich noch aktuelle Beurteilung berücksichtigt, denn die zum Stichtag 1. August 2008 erstellte Regelbeurteilung gibt grundsätzlich weiterhin Auskunft über seinen aktuellen Leistungsstand, wenn auch nur bezogen auf das niedrigere Statusamt. Eine solche Verfestigung des Aktualitätsvorsprungs hätte eine ins Gewicht fallende Benachteiligung des Beigeladenen zur Folge und wäre nicht mehr durch die Besonderheit des zulässigen Vergleichs von Anlass- und Regelbeurteilung gerechtfertigt. Dem begegnet der Antragsgegner in geeigneter Weise, wenn er annimmt, die unter dem 28. Oktober 2008 erstellte, zeitlich aktuelle Regelbeurteilung des Antragstellers im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO werde im streitgegenständlichen Auswahlverfahren durch die Anlassbeurteilung vom 12. November 2010 "ersetzt", und zur weiteren Erkenntnisgewinnung nur auf Vorbeurteilungen zurückgreift, die den annähernd gleichen Beurteilungszeitraum bzw. Aktualitätsgrad aufweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebende Bedeutung der Sache wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens mit der Hälfte des Auffangwertes nach § 52 Abs. 2 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).