6 B 368/10

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde gegen die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts in einem Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung von Beförderungsstellen des Amtes der Besoldungsgruppe A 11 BBesO im Bereich der Polizei. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, für nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt (hier 1. August 2008) beförderte Polizeibeamte Anlassbeurteilungen zu erstellen und diese zu treffenden Beförderungsentscheidungen zugrunde zu legen. Es ist jedoch fehlerhaft, einer Beurteilung unabhängig von dem Ergebnis der dem Betreffenden im niedrigeren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung als Grundsatz zugrunde zu legen, dass das Ergebnis der ersten Beurteilung im statusrechtlichen Amt nach einer Beförderung grundsätzlich auf maximal 3 Punkte lautet. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat es dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, drei der zehn dem Landrat als Kreispolizeibehörde X. zum 1. Januar 2010 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die angegriffene Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil die ihr zugrunde gelegte Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 27. Oktober 2009 einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalte. Zwar schlössen die Beurteilungsrichtlinien im Streitfall Anlassbeurteilungen nicht aus. Die Begründung des Antrags auf Genehmigung von Anlassbeurteilungen lege aber nahe, dass der Antragsgegner davon ausgegangen sei, dass eine Beurteilung aus dem niedrigeren statusrechtlichen Amt nur um eine Note herabgesetzt werden dürfe, um sie mit der Beurteilung aus dem höheren Amt vergleichbar zu machen; das entspreche nicht dem Stand der Rechtsprechung und verstelle den Blick auf andere Möglichkeiten der Vergleichbarmachung. Außerdem erscheine es in Zusammenschau mit dem vom Antragsgegner aufgestellten "Grundsatz", wonach grundsätzlich "die erste Beurteilung im statusrechtlichen Amt nach einer Ernennung bzw. die erste Beurteilung nach planmäßiger Anstellung grundsätzlich mit maximal drei Punkten bewertet werden" solle, überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner das Merkmal der Verweildauer im statusrechtlichen Amt zu hoch gewichtet habe. Die vom Antragsgegner hiergegen erhobenen Einwände rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, die der Antragsteller noch anfechten kann, verletzt dessen Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren. Der vorgenommene Qualifikationsvergleich ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass für die nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt 1. August 2008 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO beförderten Beamten Anlassbeurteilungen erstellt und diese den zu treffenden Beförderungsentscheidungen zugrunde gelegt worden sind (dazu nachfolgend I.). Die Auswahlentscheidung ist aber deshalb fehlerhaft, weil ihr der vorbezeichnete Grundsatz zugrunde liegt, wonach das Ergebnis der ersten Beurteilung im statusrechtlichen Amt nach einer Beförderung grundsätzlich auf maximal drei Punkte lauten soll, und der Antragsgegner eine tragfähige Begründung der Beurteilung des Antragstellers nicht in berücksichtigungsfähiger Weise nachgeliefert hat (II.). I. Wie das Verwaltungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, ist es aus Rechtsgründen nicht ausgeschlossen, wenn für die nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt 1. August 2008 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO beförderten Beamten, zu denen der Antragsteller gehört, Anlassbeurteilungen erstellt und diese den zu treffenden Beförderungsentscheidungen zugrunde gelegt werden, wie es vorliegend geschehen ist. Die Erstellung von Anlassbeurteilungen für die nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt 1. August 2008 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO beförderten Beamten ist mit den Beurteilungsrichtlinien - Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums NRW vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034H i.d.F. der Änderung vom 19. Januar 1999, geändert durch Erlass des Innenministeriums NRW vom 27. Dezember 2007, im Folgenden: BRL - vereinbar. Zwar darf nach der einschlägigen Bestimmung der Nr. 4.3 Abs. 3 BRL (unter anderem) vor Entscheidungen über Beförderungen keine Anlassbeurteilung erstellt werden, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Amt nach den Nummern 3 (Regelbeurteilung) oder 4.2 (Beurteilung im Eingangsamt der Laufbahn) vorliegt. In anderen Fällen, also auch dann, wenn ein Bewerber im derzeitigen Amt nicht beurteilt ist, eröffnen die BRL jedoch die Möglichkeit der Erstellung von Anlassbeurteilungen mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Antragsteller war, bevor die Anlassbeurteilung erstellt worden ist, im derzeitigen Amt nicht beurteilt; die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Erstellung von Anlassbeurteilungen ist am 1. April 2009 erteilt worden. Der Möglichkeit, vorliegend auf Anlassbeurteilungen zurückzugreifen, steht nicht entgegen, dass im Beurteilungssystem der Polizei in Nordrhein-Westfalen Regelbeurteilungen grundsätzlich Vorrang vor der Erstellung von Anlassbeurteilungen eingeräumt ist. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Regelbeurteilungen im Zweifelsfall einen höheren Erkenntnisgewinn für die Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit oder zur Vorbereitung einer Beförderungsmaßnahme versprechen. Im Gegensatz zu Anlassbeurteilungen haben sie keinen unmittelbaren Bezug zu der Beförderungsmaßnahme und werden anhand einer grundsätzlich alle Beamte der Laufbahn und der Besoldungsgruppe erfassenden Vergleichsgruppe erstellt. Anlassbeurteilungen können allerdings den Vorzug größerer Aktualität haben. Nr. 4.3 Abs. 3 BRL löst dieses Optimierungsproblem zu Gunsten eines - aus Gründen höherrangigen Rechts unbedenklichen - grundsätzlichen Vorrangs der Regelbeurteilung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -, DÖD 2009, 130. Auf der anderen Seite sind auch Anlassbeurteilungen, die in anderen Beurteilungssystemen mitunter ausschließlich vorgesehen sind, nicht von vornherein rechtlich bedenklich. Sofern also - wie hier - den in den BRL insoweit vorgesehenen Maßgaben genügt ist, besteht aus Gründen höherrangigen Rechts kein Anlass, weitere Anforderungen an die Möglichkeit der Erstellung von Anlassbeurteilungen zu stellen. Die Entscheidung des Senats vom 28. Juli 2008 - 6 B 756/08 -, juris, trifft keine abweichende Aussage. In dem dieser zugrunde liegenden Fall war der Antragsgegner davon ausgegangen, einen unmittelbaren Qualifikationsvergleich aufgrund der vorliegenden, sich auf unterschiedliche Statusämter beziehenden Regelbeurteilungen nicht vornehmen zu können (und daher Anlassbeurteilungen erstellen zu müssen). Diese Auffassung wird in der genannten Entscheidung als unzutreffend bezeichnet. Eine Aussage des Inhalts, dass Anlassbeurteilungen aus Gründen höherrangigen Rechts in dieser Situation auch dann unzulässig sind, wenn ihre Erstellung mit den BRL vereinbar ist und vom Dienstherrn aus Optimierungsgründen für sachgerecht gehalten wird, ist damit nicht verbunden. Der Umstand, dass der Zeitraum, für den solche Anlassbeurteilungen erstellt werden, und derjenige, auf den sich die Regelbeurteilungen beziehen, in der gegebenen Situation nicht deckungsgleich sind, ist unschädlich. Ein Beurteilungssystem, das wie hier grundsätzlich Regelbeurteilungen vorsieht und nur in bestimmten Fallgestaltungen ergänzend Anlassbeurteilungen zulässt, nimmt zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume und einen unterschiedlichen Aktualitätsgrad der Beurteilungen in Kauf, die im Einzelfall einer Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt werden müssen. Unter den gegebenen Umständen können entweder Beurteilungen für dasselbe Amt oder Beurteilungen für denselben Zeitraum dem Qualifikationsvergleich zugrunde gelegt werden. Es ist dann bedenkenfrei, für die Frage der Vergleichbarkeit den Umstand, dass die Beurteilungen Leistungen in demselben Amt betreffen, für bedeutsamer zu halten, solange sowohl die neu erstellten Anlass- als auch die älteren Regelbeurteilungen hinreichend aktuell sind, die ihnen jeweils zu Grunde liegenden Beurteilungszeiträume ausreichend lang sind, um eine verlässliche Aussage zur Eignung, Leistung und Befähigung der Beurteilten zuzulassen und keine - über die formalen Unterschiede auf der Beurteilungsebene hinausgehenden - sachlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich gerade diese Unterschiede zum Vor- oder Nachteil eines Bewerbers ausgewirkt haben. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -. Eine hinreichende Aktualität der Beurteilung ist dabei grundsätzlich anzunehmen, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -, a.a.O., vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 - und vom 29. Dezember 2004 - 6 B 1509/04 -, jeweils juris. Sie ist damit hier gegeben, da sowohl die nach dem Regelbeurteilungszeitpunkt 1. August 2008 als auch die noch später erstellten Anlassbeurteilungen weniger als drei Jahre alt sind. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass der Antragsgegner in der gegebenen Situation nicht gehalten war, Anlassbeurteilungen auch für diejenigen Beamten zu erstellen, die bereits über Regelbeurteilungen verfügen; dies war vielmehr nach Nr. 4.3 BRL ausgeschlossen. II. Die im Streitfall getroffene Auswahlentscheidung ist gleichwohl fehlerhaft, weil den Anlassbeurteilungen - auch der des Antragstellers - der "Grundsatz" zugrunde liegt, nach A 10 beförderte Beamte im neuen Amt zunächst "mit maximal 3 Punkten" zu beurteilen (1.). Der darin liegende Fehler ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der Antragsgegner eine tragfähige, auf den Einzelfall bezogene Begründung der Beurteilung des Antragstellers nachgeliefert hätte (2.). 1. Der vom Antragsgegner bei der Erstellung der Beurteilung des Antragstellers vom 27. Oktober 2009 zugrunde gelegte Grundsatz ist als solcher unplausibel. Es ist daher rechtswidrig, den Beurteilungsspielraum in dieser Weise auszufüllen. Dienstliche Beurteilungen sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Dem Dienstherrn steht bei diesem ihm vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis eine Beurteilungsermächtigung zu. Ihr gegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Gemessen daran ist die Beurteilung des Antragstellers rechtsfehlerhaft. Zwar kann ein Absinken im Beurteilungsergebnis nach einer Beförderung - auch um mehr als einen Punkt - mit allgemein gültigen Bewertungsmaßstäben in Einklang stehen. Da mit dem Aufstieg in ein höheres Statusamt regelmäßig auch höhere Anforderungen an Leistung und Befähigung verbunden sind, ist es nicht von vornherein rechtswidrig, einen im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit 5 Punkten beurteilten Beamten im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit 3 Punkten zu beurteilen; dies kann beispielsweise auf mangelnder Konstanz der Leistungen oder auch auf dem hohen Leistungsniveau der neuen Vergleichsgruppe beruhen. Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2010 - 6 A 437/10 -. Gleichwohl ist es - wie der Senat bereits festgestellt hat - nicht plausibel, dass sowohl für diejenigen, die im rangniedrigeren Amt zuletzt Spitzenbeurteilungen erhalten haben, als auch für diejenigen, die in diesem Amt nur durchschnittlich beurteilt worden sind, im Beförderungsamt regelhaft derselbe Leistungs- und Befähigungsstand (nämlich 3 Punkte) angenommen wird. Dass ausgerechnet die bisher weniger leistungsstarken Beamten ihre Leistungen im Beförderungsamt (erheblich) steigern und trotz der dort höheren Anforderungen erneut eine durchschnittliche Beurteilung erreichen, während ihre bisher deutlich besser eingeschätzten Kollegen keinen Leistungszuwachs zeigen, sondern in ihrer Leistung stagnieren oder sogar abfallen, so dass - gemessen an den höheren Anforderungen des Amtes - ebenfalls nur die Durchschnittsnote erhalten können, ist unwahrscheinlich. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, a.a.O., und vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74. Diese Feststellungen gelten nicht nur für den Fall, dass eine starre Vorgabe formuliert wird, wonach Beurteilungen im neuen Amt stets nur auf maximal 3 Punkte lauten dürfen, sondern auch, wenn wie hier ein Grundsatz aufgestellt wird, der gewissen Ausnahmen zugänglich ist. Denn legen die Beurteiler eine solche Regel als Ausgangspunkt zugrunde, müssen sie diese bei der Erstellung der Beurteilung für eine Bewertung mit mehr als 3 Punkten zunächst durch überwiegende Gegengründe überwinden. Das ist denn auch hier in keinem Fall geschehen; vielmehr lauten sämtliche Anlassbeurteilungen auf das Ergebnis "3 Punkte". 2. Der danach vorliegende Fehler bei der Erstellung der Beurteilung des Antragstellers, die dieser mit Anwaltsschreiben vom 21. Dezember 2009 auch rechtzeitig angegriffen hat und im Klageweg noch anfechten kann, ist schließlich nicht deshalb unbeachtlich, weil der Antragsgegner eine auf den Einzelfall bezogene Begründung der Beurteilung des Antragstellers nachgeliefert hätte, die die Beurteilung auch unabhängig von dem fehlerhaften Grundsatz zu tragen vermocht hätte. Dies ist allerdings nicht aus materiellrechtlichen Gründen ausgeschlossen. Die Behebung eines in der dienstlichen Beurteilung vorhandenen Mangels der Begründung sowie die Behebung von Plausibilisierungsdefiziten ist nachträglich - auch noch im gerichtlichen Verfahren - möglich. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245; OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, IÖD 2005, 268, und Beschluss vom 7. August 2007 - 6 A 2317/05 -, juris, jeweils mit weiterem Nachweis. Dies ist aus prozessökonomischen Gesichtspunkten gerechtfertigt. Die Wahrung der Rechte des betreffenden Antragstellers wird dadurch in aller Regel nicht beeinträchtigt. Einer nachträglichen Entziehung des Antragsgrundes kann durch darauf reagierende Prozesserklärungen und eine entsprechende Kostenentscheidung Rechnung getragen werden. Dem Antragsteller wäre im Übrigen auch in der Sache nicht damit gedient, wenn eine Beurteilung wegen Fehlens einer tragfähigen Begründung aufgehoben würde, obwohl der Antragsgegner bereits eine nicht zu beanstandende Begründung nachgeschoben hat. Eine den oben bezeichneten Rechtsfehler vermeidende Begründung der Beurteilung hat der Antragsgegner jedoch mit der Beschwerde in prozessual berücksichtigungsfähiger Weise nicht nachgeliefert. Dies ist zunächst mit der fristgerecht eingegangenen Beschwerdebegründung vom 30. März 2010 nicht geschehen. Mit dieser hat der Antragsgegner nochmals die - vermeintliche - Berechtigung des Grundsatzes, wonach "die erste Beurteilung im statusrechtlichen Amt nach einer Ernennung bzw. die erste Beurteilung nach planmäßiger Anstellung grundsätzlich mit maximal drei Punkten bewertet werden" solle, hervorgehoben. Dieser Grundsatz sei aber nicht schematisch angewandt worden. Der Umstand, dass das Ergebnis der Anlassbeurteilungen aller betroffenen Beamten auf 3 Punkte laute, erkläre sich daraus, dass diese sich im Vergleich zu den Beamtinnen und Beamten, die sich bereits am 1. August 2008 in der Vergleichsgruppe A 10 befunden hätten, nicht leistungsstärker dargestellt hätten. Individuell auf den Antragsteller bezogene Ausführungen finden sich in der Beschwerdebegründung allein insoweit, als der Antragsgegner angibt, jener sei geringfügig leistungsstärker als die übrigen Anlassbeurteilten und habe deshalb in zwei Submerkmalen mit 4 Punkten bewertet werden können. Ob die mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 19. Mai 2010 nachgeschobenen Gründe, die individuell auf den Antragsteller bezogen sind, geeignet gewesen wären, die Beurteilung zu tragen, kann auf sich beruhen. Diese Ausführungen sind aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigungsfähig, weil der Schriftsatz außerhalb der mit dem 6. April 2010 abgelaufenen Beschwerdebegründungsfrist eingegangen ist, § 146 Abs. 4 Satz 1, Satz 6 VwGO. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil sie keinen Antrag gestellt haben, § 154 Abs. 3 VwGO. Weil sie sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.