5 B 703/20

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 2020 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4. Februar 2020 wird hinsichtlich Ziffer 2 und 3. des Bescheids wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 5 angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat Erfolg. Die durch den Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zur Abänderung der angegriffenen Entscheidung und zur Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erweisen sich die Haltungsuntersagung in Ziffer 2 und die Abgabeanordnung in Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheids derzeit nicht als offensichtlich rechtmäßig. Insoweit kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines für die weitere Haltung streitenden öffentlichen Interesses im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat (1.). Jedenfalls ist von offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszugehen, weil der derzeitige Sach- und Streitstand keine hinreichend verlässliche Feststellung erlaubt, dass es sich bei dem Hund „N1. “ um einen gefährlichen Hund im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW handelt (unter 2.). Bei der danach erforderlichen allgemeinen Interessenabwägung überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse (3.). Die Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 5 des Bescheids teilt das Schicksal der Grundverfügung (4.). 1. Dahingestellt bleiben kann, ob das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der weiteren Haltung im Ergebnis zu Recht verneint hat. Es ist davon ausgegangen, dass offen bleiben könne, ob ein öffentliches Interesse auch dann in der Vermeidung eines Tierheimaufenthalts liegen könne, wenn eine „ununterbrochene Haltung“ eines gefährlichen Hundes streitgegenständlich sei. Hierfür fehle es schon an der Feststellung, dass nicht eine anderweitige Unterbringung von „Mathilda“ in Betracht komme. Weiterhin habe der Antragsteller bei der Inobhutnahme des Hundes die Sorgfaltspflichten verletzt, da er den Hund über ein Internetportal erworben habe und keine Nachforschungen bezüglich der Elterntiere angestellt habe. Schließlich könne er sich nicht auf ein öffentliches Interesse berufen, da er den Hund auch nach dem Erkennen der Gefährlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW behalten habe. Ohne dass dies hier einer Entscheidung bedarf, weist der Senat darauf hin, dass seiner Entscheidung vom 21. Oktober 2019 – 5 B 761/19 – eindeutig zu entnehmen ist, dass auch an einer ununterbrochenen weiteren Haltung eines gefährlichen Hundes ein öffentliches Interesse bestehen kann. Dies ergibt sich, worauf der Senat hingewiesen hat, schon aus dem Gesetzeswortlaut. Auch materiell wird damit das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, die von gefährlichen Hunden ausgehenden Gefahren effektiv zu regulieren, erreicht. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche Gründe dafür streiten sollten, dass ein Hundehalter, der einen § 3 Abs. 2 LHundG NRW unterfallenden Hund formell illegal hält, zunächst den Hund an ein Tierheim abgeben sollte, um das Tier in Anschluss wieder durch das Tierheim vermittelt zu bekommen. Auch in dieser Situation ließe sich ein öffentliches Interesse an der Hundehaltung, wie von dem Senat in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, nur unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten verneinen. Ebenso kann das öffentliche Interesse nicht mit dem Argument verneint werden, es stehe nicht fest, dass der Hund überhaupt in ein Tierheim abgegeben werden müsse. Das Verwaltungsgericht führt hierzu aus, dem Antragsteller stehe es offen, „N1. “ an eine andere Person, die die Haltungsvoraussetzungen erfülle, abzugeben. Gegen dieses Argument spricht schon, dass jedenfalls im Falle einer zwangsweisen Durchsetzung der Abgabeanordnung durch die Behörde, das Tier im Tierheim oder in einer vergleichbaren Einrichtung untergebracht würde. Anhaltspunkte dafür, dass eine andere Person, die die Haltungsvoraussetzungen erfüllt, zu einer Aufnahme des Tieres bereit ist, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Dies erscheint auch angesichts der strengen Anforderungen an die Haltung gefährlicher Hunde nach § 3 Abs. 2 LHundG NRW nicht ohne Weiteres hinreichend wahrscheinlich. Inwieweit dem Antragsteller in der vorliegenden Konstellation rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist, bedarf keiner Entscheidung. Ein solches ist jedenfalls – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – nicht darin zu erblicken, dass der Antragsteller den Hund nicht unmittelbar nach der amtstierärztlichen Untersuchung, sondern erst mit Ablauf der ihm in der Ordnungsverfügung gesetzten Frist abgegeben hat. 2. Es ist derzeit als offen anzusehen, ob die dem Bescheid der Antragsgegnerin zugrundeliegende Annahme, bei „N1. “ handele es sich um einen American Staffordshire Terrier Mischling im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW, zutrifft. Voraussetzung hierfür ist, dass der Phänotyp des American Staffordshire Terrier deutlich hervortritt. Ein deutliches Hervortreten im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW kann (nur) dann angenommen werden, wenn ein Hund nach seiner äußeren Erscheinung trotz der erkennbaren Einkreuzung anderer Rassen in markanter und signifikanter Weise die Merkmale einer der in der Vorschrift genannten Rassen zeigt. Vgl. LT-Drs. 13/2387, S. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 31. August 2013 - 5 A 2957/11 -, vom 4. November 2016 - 5 E 866/15 - und vom 10. Oktober 2017 - 5 B 552/17 -. Die Frage, wann bei einem konkreten Hund ein so verstandenes Hervortreten gegeben ist, ist einer rein schematischen Beantwortung nicht zugänglich. Maßgeblich ist vielmehr eine wertende Betrachtung im Einzelfall, die in den Blick nimmt, ob ungeachtet des nicht zu leugnenden Einflusses auch anderer Rassen bestimmte, die in Rede stehende Rasse besonders charakterisierende Merkmale deutlich ausgeprägt sichtbar sind. Der Hund muss mit anderen Worten in seinem Erscheinungsbild wesentliche Züge der betreffenden Rasse aufweisen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. März 2019 - 5 A 1210/17 -, juris, Rn. 76. Diese Frage lässt sich auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung bekannten Tatsachen nicht eindeutig beantworten. Der Hund „N. “ ist am 5. Juni 2019 geboren. Bei einer ersten Vorstellung des Hundes durch den Antragsteller am 25. Oktober 2019 nahmen drei Mitarbeiterinnen der Antragsgegnerin an, dass der Hund „phänotypisch in Richtung eines Hundes nach § 3 LHundG gehe“. Die Amtsveterinärin kam nach einer Untersuchung am 12. und 14. November 2019 des damals 42 cm hohen und knapp 20 kg schweren Hundes zu dem Ergebnis, „N. “ weise überwiegende phänotypische Rassemerkmale eines American Staffordshire Terriers auf. Lediglich die Ohren erschienen für einen Hund dieser Rasse für den aktuellen Entwicklungsstand etwas zu groß. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob eine Rassefeststellung bei einem 5 Monate alten Hund überhaupt verlässlich möglich ist und inwieweit die damalige Einschätzung der Amtsveterinärin eine hinreichende Grundlage für eine solche Feststellung durch die Antragsgegnerin war. Jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats ist „N. “ – nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers in der Beschwerdebegründung – etwa 55 cm groß. Sie übertrifft damit die im Rassestandard des American Staffordshire Terrier festgelegte Höhe von 43-46 cm bei weiblichen Tieren um ca. 20%. Ebenso kann offengelassen werden, inwieweit eine solche Größenabweichung die Annahme eines signifikanten Hervortretens der betreffenden Rasse generell ausschließt. Vgl. zur Bedeutung der Abweichung von Größenangaben des Rassestandards OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2020 - 5 A 1631/18 -, juris, Rn. 56 ff. Jedenfalls erfordert das deutliche Überschreiten der Maximalgröße des Rassestandards eine neue Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit der Rasseeinstufung. Es ist nicht damit getan, wenn sie in der Beschwerdeerwiderung vorträgt, das Wachstum von „N. “ unterstreiche, dass es sich nicht um einen reinrassigen American Staffordshire Terrier handele. Damit wird die entscheidende Frage nicht beantwortet, inwieweit bei N. nach diesem Wachstumsprozess tatsächlich noch von einem deutlichen Hervortreten des Phänotyps dieser Rasse ausgegangen werden kann. Auch das auf Anregung der Antragsgegnerin durch den Antragsteller vorgelegte DNA-Gutachten, welches „N. “ für einen Mischling zwischen American Staffordshire Terrier und Englischer Bulldogge hält, reicht für diese Rassefeststellung nicht aus. Eine solche gentechnische Bestimmung einer Hunderasse ist nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht möglich. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. März 2019 - 5 A 1210/17 -, juris, Rn. 50. Im Übrigen weist der Antragsteller zurecht darauf hin, dass nicht erkennbar ist, wie ein Mischling zwischen American Staffordshire Terrier mit 43 bis 46 cm Widerristhöhe und einer englischen Bulldogge mit 31 bis 40 cm Widerristhöhe – jeweils laut Rassestandard - ein 55 cm großer Hund werden soll. 3. Sind danach die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offen, bedarf es einer Abwägung der Folgen, die sich im Falle einer Stattgabe oder Zurückweisung der Beschwerde ergäben. Diese geht zugunsten des Antragstellers aus. Wird der Beschwerde stattgegeben und sollte sich später die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung herausstellen, hätte der Antragsteller den Hund zu Unrecht noch länger ohne Erlaubnis halten können, bevor er an ein Tierheim abzugeben wäre. Würde dagegen die Beschwerde zurückgewiesen und sollte sich die Verfügung später als rechtswidrig erweisen, bestünde die Gefahr, dass der Hund des Antragstellers zu Unrecht in ein Tierheim hätte verbracht werden müssen. Die damit einhergehende Kostenbelastung sowie vor allem Gründe des Tierschutzes (Verbleib des Hundes in seiner gewohnten Umgebung) haben hier gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse größeres Gewicht. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seinen Hund in der Sache bis zu dessen freiwilliger und rechtmäßiger Abgabe beanstandungsfrei hielt, ohne dass konkrete Gefahren für Rechtsgüter Dritter erkennbar geworden sind. Im Gegenteil hat eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin dem Antragsteller wohl in einem Telefonat mitgeteilt, dass er im Falle einer freiwilligen Abgabe einen anderen § 3 Abs. 2 LHundG unterfallenden Hund aus einem Tierheim übernehmen dürfe. Dies setzt voraus, dass auch die Antragsgegnerin davon ausging, dass in der Person des Antragstellers keine Hinderungsgründe gegeben sind. 4. Ist damit die aufschiebende Wirkung hinsichtlich Ziffer 2 und 3 des Bescheids wiederherzustellen, so führt dies zu der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 5 des Bescheids. Es fehlt derzeit an einem für die Androhung von Verwaltungszwang erforderlichen sofort vollstreckbaren Grundverwaltungsakt. Darauf, ob hier die Androhung unmittelbaren Zwangs verhältnismäßig war oder – worauf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit keinem Wort eingeht – ob nicht zunächst die Androhung eines Zwangsgelds gegenüber dem Antragsteller angezeigt gewesen wäre, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Mai 2018 - 5 E 227/18 -, kommt es demnach nicht mehr an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).