10 B 1212/21

Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses wird teilweise geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage (Verwaltungsgericht Köln 8 K 2214/20) der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. April 2020 wird wiederhergestellt, soweit der Antragstellerin darin aufgegeben wird, das Geländer auf dem Pultdach des Wohnhauses auf dem Grundstück L. Straße 14a in T. zu beseitigen (Ziffer I zweiter Spiegelstrich der Ordnungsverfügung), und soweit die Antragstellerin in Bezug auf das dort genehmigte Vorhaben „Errichtung eines neuen Dachstuhls, Aufstockung Einfamilienhaus“ aufgefordert wird, überarbeitete Pläne einzureichen, die die Änderungen gegenüber dem genehmigten Vorhaben darstellen (Ziffer I dritter Spiegelstrich der Ordnungsverfügung), und hinsichtlich der auf diese Anordnungen bezogenen Zwangsgeldandrohung angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen bleibt sie erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 8 K 2214/20 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. April 2020 (im Folgenden: Ordnungsverfügung) wiederherzustellen beziehungsweise anzuordnen im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung überwiege das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Das Beschwerdevorbringen gibt Anlass zu einer teilweisen Änderung dieser Entscheidung. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit der angefochtenen Ordnungsverfügung unter Androhung eines Zwangsgeldes aufgegeben hat, das Geländer auf dem Pultdach des Wohnhauses auf dem Grundstück L1. Straße 14a in T1. zu beseitigen (Ziffer I zweiter Spiegelstrich der Ordnungsverfügung), überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Selbst bei einer offensichtlich rechtmäßigen Ordnungsverfügung, die die teilweise oder vollständige Beseitigung einer baulichen Anlage zum Gegenstand hat, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse, denn ihre sofortige Vollziehung bewirkt in der Regel einen Verlust von Bausubstanz, der nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden kann und der für den Ordnungspflichtigen häufig mit erheblichen Nachteilen verbunden ist. Solche Folgen sind mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes grundsätzlich nicht zu vereinbaren. Etwas Anderes kann allerdings insbesondere dann gelten, wenn die sofortige Vollziehung der Beseitigungsverfügung der Abwehr einer schwerwiegenden konkreten Gefahr dient, wenn die Vorbildwirkung der illegal errichteten baulichen Anlage, die beseitigt werden soll, bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine Nachahmung befürchten lässt, der rasch vorgebeugt werden muss, wenn der Bauherr wiederholt illegal gebaut hat und nur durch die Beseitigungsverfügung erfolgversprechend an der Fortsetzung seines rechtswidrigen Tuns gehindert werden kann oder wenn die Beseitigung der baulichen Anlage ohne wesentlichen Substanzverlust und ohne hohe Kosten zu bewerkstelligen ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juli 2018 – 10 B 818/18 –, juris, Rn. 6, vom 5. Mai 2014 – 10 B 303/14 –, und vom 10. Februar 2010 – 7 B 1368/09 –, juris, Rn. 4; OVG M.-V., Beschluss vom 20. April 2016 – 3 M 51/16 –, juris, Rn. 10 ff. Danach liegt hinsichtlich des Verlangens, das auf dem Pultdach angebrachte Geländer zu entfernen, ein Ausnahmefall, in dem abweichend von der Regel das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsverfügung überwiegt, nicht vor. Dass das Geländer nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine Absturzsicherung genügt, rechtfertigt nicht die sofortige Vollziehung der Anordnung seiner Beseitigung zur Abwehr einer schwerwiegenden konkreten Gefahr. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Gefahr, vom Dach zu stürzen, ohne ein Geländer weniger konkret sei als bei einem vorläufigen Belassen des zu niedrigen Geländers, überzeugt den Senat nicht. Ebenso wenig ist die sofortige Vollziehung der das Geländer betreffenden Beseitigungsanordnung gerechtfertigt, weil sicher davon auszugehen ist, dass die Beseitigung keinen wesentlichen Substanzverlust bewirkt und die dafür anfallenden Kosten gering sind. Nach dem Beschwerdevorbringen ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass die Beseitigung des Geländers erhebliche Kosten verursachen könnte. Sonstige Gründe, die nach dem Vorstehenden gleichwohl die sofortige Vollziehung der für das Geländer ausgesprochenen Beseitigungsanordnung – etwa wegen eines fortgesetzten baurechtswidrigen Verhaltens der Antragstellerin in der Vergangenheit – geboten erscheinen lassen könnte, sieht der Senat nicht, denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin an ihrem Gebäude künftig formell baurechtswidrige Veränderungen vornehmen wird, die sich durch die sofortige Vollziehung der Beseitigungsanordnung verhindern ließen. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit der angefochtenen Ordnungsverfügung unter Androhung eines Zwangsgeldes aufgegeben hat, für das mit Baugenehmigung vom 13. März 2014 genehmigte Vorhaben „Errichtung eines neuen Dachstuhls, Aufstockung Einfamilienhaus“ auf dem Grundstück L2. Straße 14a, überarbeitete Pläne einzureichen, auf denen dargestellt ist, inwieweit der bauliche Zustand des Hauses nach Durchführung der Baumaßnahmen von dem genehmigten Vorhaben etwa hinsichtlich der Empore, des verlängerten Wartungsstegs und der Aufenthaltserweiterung nach Süden abweicht (Ziffer I dritter Spiegelstrich der Ordnungsverfügung), überwiegt ebenfalls das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung. Für eine solche Anforderung von Plänen fehlt es an einer Ermächtigungsgrundlage. Auch § 58 Abs. 2 BauO NRW ermächtigt die Bauaufsichtsbehörde nicht, einem Bauherrn, der formell baurechtswidrig eine bauliche Anlage errichtet oder mit ihrer Errichtung begonnen hat, aufzugeben, für diese bauliche Anlage einen Bauantrag zu stellen, um auf diese Weise die Durchführung eines förmlichen Baugenehmigungsverfahrens zu erzwingen. Ebenso wenig ist die Bauaufsichtsbehörde in einem solchen Fall befugt, den Bauherrn mit einer Ordnungsverfügung zu zwingen, Erklärungen abzugeben, die einem Bauantrag gleichkämen. Ob der Bauherr einen Bauantrag stellt, entscheidet er seinem Willen entsprechend allein. Er trägt, wenn er sich gegen einen Bauantrag entscheidet, das Risiko, dass die Bauaufsichtsbehörde die Verwirklichung oder die Nutzung eines nicht genehmigtes Vorhabens, das sie für genehmigungsbedürftig hält, durch eine Ordnungsverfügung unterbindet, bis er einen Bauantrag zur Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Vorhabens vorlegt und ihm eine entsprechende Baugenehmigung erteilt wird. Stellt der Bauherr keinen Bauantrag, kann die Bauaufsichtsbehörde von ihm auf der Grundlage des § 58 Abs. 2 BauO NRW lediglich die Unterlagen verlangen, die sie notwendig braucht, um mögliche Gefahren ermitteln zu können, die von dem Vorhaben ausgehen und ein Einschreiten erfordern könnten, und die sich nicht auf andere Weise oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand ermitteln ließen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. März 1995 – 10 A 5578/94 – und Beschluss vom 28. Oktober 1986 – 11 A 1814/84 –, BRS 47 Nr. 215; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2002 – 13 B 617/02 –, juris, Rn. 11. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Es ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragsgegnerin nicht erkennbar, dass sie die von ihr angeforderten „überarbeiteten Pläne“ für eine Gefahrenermittlung im vorstehenden Sinne benötigen könnte. Dafür spricht auch das Schreiben der Antragsgegnerin an die Antragstellerin vom 28. August 2019, wonach Bauzeichnungen für die „Empore“ und die „Aufenthaltserweiterung nach Süden“ nicht mehr erforderlich seien. Für die Empore liege eine Statik vor. Für den Raum oberhalb des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss sei noch eine Statik erforderlich. Auf eine neue Bauzeichnung könne aber ansonsten verzichtet werden. Die verlängerten Wartungsstege führten zu einer erheblichen Überschreitung der seitlichen Baugrenze, für die eine Befreiung von den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans nicht in Aussicht gestellt werden könne, sodass sie auf das genehmigte Maß zurückzubauen seien. Zwar hält die Antragsgegnerin davon abweichend ausweislich ihres Schriftsatzes vom 1. Februar 2022 die verlangten „überarbeiteten Pläne“ für eine „abschließende bauaufsichtliche Prüfung“ für erforderlich, doch ist nicht ersichtlich, dass sie anhand dieser Pläne mögliche Gefahren ermitteln will, die von dem abweichend von der Baugenehmigung ausgeführten Vorhaben ausgehen könnten und die sie auf der Grundlage der durchgeführten Bauzustandsbesichtigungen nicht abzuschätzen vermag. Vielmehr soll die Antragstellerin – wofür auch die Bezugnahme auf die Anforderungen der BauPrüfVO NRW spricht – mit dem besagten Ausspruch in der Ordnungsverfügung verpflichtet werden, einen geänderten Bauantrag zu stellen. Hierfür fehlt es jedoch an einer Ermächtigungsgrundlage. Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos, soweit sie ihren Antrag auf Wiederherstellung beziehungsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die ihr mit der Ordnungsverfügung aufgegebene Vorlage statischer Nachweise (Ziffer I erster Spiegelstrich der Ordnungsverfügung) und der hierauf bezogenen Zwangsgeldandrohung weiterverfolgt. Ihre mit der Beschwerde dargelegten Gründe zeigen nicht auf, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit falsch sein könnte. Die eigenständige Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Soweit es darin heißt, dass es im öffentlichen Interesse notwendig sei, zu verhindern, dass sich der rechtsuntreue Bürger Nutzungsvorteile gegenüber dem rechtstreuen Bürger verschaffe, lässt dies bei einer zulässigen Zusammenschau mit der übrigen Begründung der Ordnungsverfügung, vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2021 – 13 B 1403/20 –, juris, Rn. 50, vom 31. Oktober 2019 – 12 B 448/19 –, juris, Rn. 5, und vom 15. Februar 2018 – 10 B 1635/17 –, juris, Rn. 7, einen hinreichenden Bezug auf den Einzelfall erkennen. In dieser Begründung wird klar, dass die Antragsgegnerin mit der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung auf das Verhalten der Antragstellerin abstellt, die trotz wiederholter Aufforderung die festgestellten Mängel bei der Umsetzung des mit der Baugenehmigung vom 13. März 2014 genehmigten Vorhabens nicht beseitigt habe. Die Antragsgegnerin verdeutlicht damit, dass sie aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Dass die angeführten Gründe zugleich die Ordnungsverfügung selbst rechtfertigen, ist unschädlich. Denn das Interesse, bauaufsichtlich einzuschreiten, und das Interesse, die sofortige Vollziehung der in diesem Zusammenhang verlangten Maßnahmen anzuordnen, können durchaus zusammenfallen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2021 – 13 B 1403/20 –, juris, Rn. 51 und vom 31. Oktober 2019 – 12 B 448/19 –, juris, Rn. 5; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2020 – 10 B 1719/20 –, juris, Rn. 4. Ob die Erwägungen der Antragsgegnerin inhaltlich zutreffen und das Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen tragfähig begründen können, ist für die Beantwortung der Frage, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Vorgaben des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt, unerheblich. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass die mit der Ordnungsverfügung ausgesprochene Verpflichtung, statische Nachweise für die über das schräge Glasdach des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss führende Treppe sowie für den Boden des durch diese Treppe erschlossenen Bereichs unter dem neuen Dachflächenfenster vorzulegen, entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts rechtswidrig sein könnte. Dass, wie die Antragstellerin meint, das Dachflächenfenster kein solches sei, sondern eine Lichtplatte, ist nicht entscheidend. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Antragstellerin bei der Errichtung des Pultdaches den ehemaligen Wintergarten im Obergeschoss überbaut und dessen schräges Glasdach in den Boden des neu gebauten Dachgeschosses integriert habe. Um den unter dem neuen Dachflächenfenster befindlichen, tiefer gelegenen Teil des Dachgeschosses erreichen zu können, habe die Antragstellerin eine Holztreppe auf das schräge Glasdach des ehemaligen Wintergartens aufgelegt. Dieser Teil des Dachgeschosses werde jedenfalls – hiervon geht auch die Antragsgegnerin aus – zu Abstellzwecken genutzt. Dem hält die Antragstellerin entgegen, dass weder der ehemalige Wintergarten im Obergeschoss überbaut noch dessen schräges Glasdach in den Boden des neu gebauten Dachgeschosses integriert worden sei. Die Holztreppe gebe es nicht mehr. Dieses letztlich unsubstantiierte Vorbringen widerspricht den sich aus den Verwaltungsvorgängen ergebenden, auf der Grundlage der Bauzustandsbesichtigungen getroffenen Feststellungen der Antragsgegnerin. Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Fotos sind ohne weitergehende Erklärungen für den Senat nicht aussagekräftig. Der von ihr vorgelegte Standsicherheitsnachweis für die Überkopfverglasung vom 10. August 2021 legt zugrunde, dass der ehemalige Wintergarten im Obergeschoss mit der Aufstockung des Gebäudes „in den Innenbereich gewandert“, dabei aber einschließlich seines schrägen Glasdaches unverändert belassen worden sei und dieses Glasdach nicht betreten oder begangen werden könne, sodass dafür lediglich Eigenlasten und Klimalasten statisch zu berücksichtigen seien. Dass diese Annahmen auf tatsächlichen Feststellungen beruhen, die der Verfasser des Standsicherheitsnachweises vor Ort angestellt hat, trägt die Antragstellerin jedoch nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit der Dipl.-Ing. H. in seiner von der Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 21. September 2021 eingereichten Erklärung vom 15. September 2021 und in seinem Nachtrag vom 18. August 2021 (im Folgenden: Nachtrag) zur Erläuterung einer anlässlich des Verfahrens zur Genehmigung der Aufstockung des Gebäudes angefertigten Statik vom 19. September 2014 (im Folgenden: Ursprungsstatik) ebenfalls davon ausgegangen ist, dass das schräge Glasdach des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss nicht belastet werde, bleibt ebenfalls offen, auf welcher tatsächlichen Grundlage er diese Aussage getroffen hat. Eine weitergehende Aufklärung des Sachverhalts ist in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht angezeigt. Vgl. zum Umfang der Aufklärungspflicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes etwa OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2006 – 1 B 1141/06 –, juris, Rn. 33. Sie ist dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass bei Erlass der Ordnungsverfügung ein statischer Nachweis dafür, dass das schräge Glasdach des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss sowie der Boden des neuen Dachgeschosses unter dem neuen Dachflächenfenster einem Betreten sicher standhalte, nicht erbracht gewesen sei, zieht die Beschwerde nicht in Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die im Verfahren zur Genehmigung des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss vorgelegte Statik sich mit der Frage, ob dessen schräges Glasdach einem Betreten standhalte, nicht befasst habe. Dem tritt die Antragstellerin nicht substantiiert entgegen. Sie bestreitet lediglich, dass das schräge Glasdach des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss nach der Aufstockung des Gebäudes überhaupt betreten werde. Soweit es den Boden des tiefer liegenden Teils des neuen Dachgeschosses betrifft, dürfte sich aus der Erklärung des Dipl.-Ing. H1. vom 15. September 2021 ergeben, dass mit der Ursprungsstatik nur ein statischer Nachweis für die Holzbalkendecke über dem Wintergarten im Erdgeschoss erbracht worden ist, nicht aber für die oberhalb des ehemaligen Wintergartens im Obergeschoss geplante Decke unter dem neuen Dachflächenfenster, die dort den Boden des neuen Dachgeschosses bildet. Rechtsverstöße im Zusammenhang mit der Zwangsgeldandrohung, die über die im Übrigen behauptete Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung hinausgingen, macht die Antragstellerin mit der Beschwerde nicht geltend. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).