12 B 22/23

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, erneut über die Bewerbung des Antragstellers auf die ausgeschriebene Stelle in das Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zur entscheiden. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.966,87 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung zu untersagen, einen der von ihr nach Rangliste bestimmten Mitbewerber in das statusrechtliche Amt eines Polizeihauptkommissars A 12 BBesG zu befördern, ohne ihn auch zur Beförderung vorzusehen, ist zulässig und begründet. Zwar hat der Antragsteller seinen Antrag nicht ausdrücklich umgestellt, nachdem die Antragsgegnerin ihm die Freihaltung einer entsprechenden Planstelle bis zum Abschluss des Eilverfahrens zugesichert hat. Sein Begehren ist jedoch erkennbar darauf gerichtet, dass er bei der streitgegenständlichen Beförderungsrunde erneut berücksichtigt wird. So ausgelegt ist sein Antrag zulässig und begründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite; denn die Antragsgegnerin hat die Freihaltung der begehrten Planstelle nur bis zum Abschluss des Eilverfahrens zugesichert. Eine Freihaltung der Planstelle bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hat die Antragsgegnerin ausdrücklich abgelehnt. Ohne die begehrte einstweilige Anordnung kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Planstelle durch die Antragsgegnerin anderweitig vergeben wird und somit nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 01.06.2016 – 2 B 340/15 –, juris Rn. 12). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es ist nicht auszuschließen, dass bei einer erneuten Entscheidung die Auswahl zugunsten des Antragstellers erfolgt. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79). In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an den Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei einem wesentlich gleichen Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 32, Kammerbeschluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 76). Lässt sich auch auf diesem Wege kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch davorliegenden älteren Beurteilungen vergleichend mit zu berücksichtigen (vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV). Die Einbeziehung älterer dienstlicher Beurteilungen erfolgt jedoch erst auf zweiter Ebene (VGH Kassel, Beschluss vom 30.11.2021 – 1 B 1574/21 –, juris Rn. 41; OVG Münster, Beschluss vom 13.01.2022 – 1 B 1636/21 –, juris Rn. 12). Mit diesen Grundsätzen steht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht im Einklang. Die Antragsgegnerin hat gegen das Prinzip der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen und damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, indem sie die vorangegangenen Beurteilungen der Polizeibeamten zu stark gewichtet hat. In dem Aushang vom 27.03.2023 gab die Bundespolizeidirektion XXXXX bekannt, dass beabsichtigt sei, Beförderungen im gehobenen Dienst vorzunehmen. Hierunter fielen 26 Einweisungen von Polizeihauptkommissaren der Besoldungsgruppe A 11 BBesO in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Als Voraussetzung für die Beförderung wurde genannt: - mindestens die Gesamtnote B1 in der aktuellen Beurteilung - mindestens zweimal die Noten A2 und B2 in den besonders gewichteten Leistungsmerkmalen - mindestens die Gesamtnote A2 bzw. B1 in der letzten Beurteilung (je nach Statusamt) - mindestens zweimal die Noten A1 und A2 bzw. A2 und B1 in der letzten Beurteilung (je nach Statusamt) Die ausdrücklich als kumulativ formulierten Voraussetzungen („und“) sind fehlerhaft gewichtet. Die Bestenauslese nach Leistungskriterien erfolgt grundsätzlich in einer bestimmten Reihenfolge. Leistungsnähere Kriterien sind gegenüber leistungsferneren Kriterien zu priorisieren. Ausschlaggebend ist das abschließende Gesamturteil in der aktuellen dienstlichen Beurteilung (vgl. nur: BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 40). Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen (VGH Kassel, Beschluss vom 30.11.2021 – 1 B 1574/21 –, juris Rn. 39). Auf der ersten Leistungsebene stehen damit die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, wobei insbesondere das Gesamturteil und die prägenden Leistungsmerkmale von besonderer Bedeutung sind. Erst wenn die Bewerber anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen (annähernden) Gleichstand erzielen, kann der Dienstherr (auf zweiter Ebene) auf ältere dienstliche Beurteilungen zurückgreifen. Dies liegt daran, dass aktuelle dienstliche Beurteilungen den aktuellen Leistungsstand eines Beamten deutlich präziser abbilden können, als dies bei vergangenen Beurteilungen der Fall ist. Daher ist der Dienstherr aus Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet, sich zunächst an den aktuellen Beurteilungen zu orientieren. Wenn die Antragsgegnerin die Beförderungen also daran anknüpft, ob die Beamten eine bestimmte Gesamtnote, sowie bestimmte Einzelnoten in der aktuellen Beurteilung und zusätzlich in der vorherigen Beurteilung erzielt haben, verstößt sie damit gegen das Prinzip der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Hierbei ist nicht zu erinnern, dass die Antragsgegnerin überhaupt ältere Beurteilungen berücksichtigt. Dies liegt in ihrem Ermessen und begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 30.11.2021 – 1 B 1574/21 –, juris Rn. 41). Allerdings führt die Vorgehensweise der Antragsgegnerin dazu, dass ein Beamter, der die Mindestgesamtnote in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung (deutlich) übertrifft, er jedoch in seiner vorherigen Beurteilung die Mindestgesamtnote nicht erreicht hat, für die Beförderungsmaßnahme nicht in Betracht kommt, obwohl er einem möglichen Mitbewerber, der die Mindestgesamtnote in seiner aktuellen Beurteilung (gerade so) erreicht hat, eigentlich überlegen ist. An diesem Beispiel wird verdeutlicht, dass ein Vergleich älterer (überholter) Beurteilungen erst dann angezeigt ist, wenn die Beamten in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen (im Wesentlichen) gleich gut bewertet wurden. Die Antragsgegnerin verstößt durch die fehlerhafte Gewichtung auch gegen ihre eigenen Beurteilungsrichtlinien (Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten im Bundesgrenzschutz vom 28.01.1998). In diesen heißt es unter 4.2 „Vorletzte Beurteilung“: „Soweit die Gesamtnoten der letzten Beurteilungen bzw. aktuellen Leistungsnachweise keine abschließenden Entscheidungen über Beförderungen und beförderungsgleiche Maßnahmen zulassen, ist für die Auswahl der Beförderungskandidaten mit gleicher Gesamtnote eine Beförderungsrangfolge auf der Grundlage der vorletzten dienstlichen Beurteilungen zu bilden […] Vorletzte Beurteilung ist die vor der aktuellen Beurteilung…“. Auch hieraus ergibt sich die Möglichkeit der Berücksichtigung älterer Beurteilungen unter der Voraussetzung, dass die Bewerber bei vergleichender Betrachtung ihrer aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich geeignet sind. Darüber hinaus erweist sich die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 01.10.2022 als rechtswidrig. Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen, dann sind die Beurteilenden an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz gebunden; das Gericht kann insoweit nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 – 2 A 1.02 –, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.07.2015 – 5 ME 107/15 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Urteil vom 06.09.2000 – 3 L 221/98 –, juris Rn. 54). Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, Urteil vom 26.07.1980 – 2 C 8.78 –, juris Rn. 18; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.04.2016 – 5 ME 14/16 –, juris Rn. 20). Die Herabsetzung des Gesamturteils sowie der meisten Einzelmerkmale durch den Zweitbeurteiler ist nicht ausreichend begründet. Grundsätzlich bewerten die Zweitbeurteiler gemäß Nr. 3.3 BeurtRL BPOL abschließend. Gemäß Nr. 5.5 BeurtRL BPOL sind beabsichtigte Abweichungen bei der Gesamtnote durch den Zweitbeurteilenden zu begründen und mit dem Erstbeurteilenden zu erörtern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 33). Der Zweitbeurteiler kann von der Beurteilung des Erstbeurteilers abweichen, wenn er dies im Interesse eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes oder aufgrund eigener Erkenntnisse für geboten hält. Die Beurteilung des Zweitbeurteilers gibt den Ausschlag. Die abweichende Begründung muss deutlich machen, dass die Zweitbeurteilung inhaltlich folgerichtig ist, ein gerechter Quervergleich stattgefunden hat und die Abweichungen von der Erstbeurteilung hierauf beruhen (OVG Koblenz, Beschluss vom 15.09.2014 – 2 B 10647/14 –, juris Rn. 10). Diesen Anforderungen wird die Begründung des Zweitbeurteilers nicht gerecht. Die streitgegenständliche dienstliche Regelbeurteilung betrifft den Beurteilungszeitraum vom 01.10.XXXX bis zum 30.09.XXXX. Der Antragsteller wurde zum 27.05.2020 zum Polizeihauptkommissar (A 11) befördert. Der Erstbeurteiler bewertete den Antragsteller mit der Gesamtnote A2. Er begründete seine Bewertung mit den ausnahmslos weit überdurchschnittlichen Leistungen sowie der erkennbaren Führungsbefähigung und -eignung in der Vergleichsgruppe des Antragstellers. Der Antragsteller sei im Beurteilungszeitraum befördert worden und er habe sich in der neuen Vergleichsgruppe bereits jetzt bewährt, einzelne Noten seien jedoch angeglichen worden. Der Zweitbeurteiler setzte die meisten Leistungsmerkmale um ein bis zwei Notenstufen herab und senkte viele Befähigungsmerkmale um eine Notenstufe ab. Von der Gesamtbewertung A2 des Erstbeurteilers wich er um zwei Noten nach unten ab und bewertete den Antragsteller insgesamt mit B2. Als Begründung für das abweichende Gesamturteil führte er aus, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum befördert worden sei. Der Antragsteller unterliege einer neuen Vergleichsgruppe und sei aufgrund der Maßstabsgerechtigkeit abzusenken. Während die Begründung für sich genommen schon sehr oberflächlich ist, ist sie im Zusammenhang mit der Begründung des Erstbeurteilers nicht plausibel. Grundsätzlich steht dem Absenken der Gesamtnote sowie der Einzelmerkmale aufgrund eines neuen Bewertungsmaßstabes zwar nichts entgegen. Aus der Begründung des Erstbeurteilers ergibt sich jedoch eindeutig, dass dieser die Beförderung des Antragstellers innerhalb des Beurteilungszeitraums erkannt und berücksichtigt hat. Er hat seinen Angaben nach einzelne Noten aufgrund der neuen Vergleichsgruppe angepasst. Es kann dahinstehen, ob der Erstbeurteiler die Beförderung des Antragstellers insgesamt tatsächlich ausreichend berücksichtigt hat. Dies ist durch das Gericht nicht überprüfbar. Wenn der Zweitbeurteiler allerdings nach Erörterung der Beurteilung mit dem Erstbeurteiler (vgl. Nr. 5.5 BeurtRL BPOL) zu dem Ergebnis kommt, dass der Erstbeurteiler die Anforderungen an das neue Statusamt des Antragstellers verkannt hat, muss er dies dem Antragsteller erläutern und darlegen. Der jetzige Wortlaut der Gesamtbegründung der Gesamtnote erweckt den Anschein, dass die Beförderung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum doppelt berücksichtigt und dessen Noten deshalb doppelt abgesenkt wurden, einerseits durch den Erstbeurteiler („einzelne Noten waren jedoch anzugleichen“) und andererseits durch den Zweitbeurteiler („und war abzusenken“). Dies führt für sich genommen bereits zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Auf die vom Antragsteller darüber hinaus gerügten Aspekte der Nichteröffnung der Beurteilung und des fehlenden Beurteilungsbeitrages kommt es daher nicht mehr für die Entscheidung an. Die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13-14; BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 11 ff., vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn.18 und vom 23.01.2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 22). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Unter Zugrundelegung der Rangliste der Antragsgegnerin, auf der der Antragsteller derzeit auf Platz 42 eingereiht ist, würde er bereits bei einer Verbesserung seiner Gesamtnote um eine Notenstufe vergleichbar mit einigen der ausgewählten und bereits beförderten Polizeibeamten sein. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.).