12 B 30/23

Dem Antragsgegner wird untersagt, die mit Stellenausschreibung vom 13. Januar 2023 (Landespolizeiamt-XX XXXX-XX-X) ausgeschriebene Stelle der Vertretung der Leitung Sachgebiet X, Kriminalinspektion A-Stadt, Polizeidirektion A-Stadt, Kategorie-E zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Antragsgegner zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Der Streitwert wird auf 5000,00 € festgesetzt. Der Antragsteller hat beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Stellenausschreibung vom 13. Januar 2023 (Landespolizeiamt-XX XXX-XX.XX) ausgeschriebene Stelle der Vertretung der Leitung Sachgebiet X, Kriminalinspektion A-Stadt, Polizeidirektion A-Stadt, Kategorie-E zu besetzen, bevor über seinen Widerspruch vom 10. Mai 2023 bestandskräftig entschieden wurde. Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern, da ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG nicht vorliegt. Bei dem Rechtsbehelf in der Hauptsache handelt es sich nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. dazu: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 2 m. w. N.). Der Antrag hat überwiegend Erfolg. Der Antrag ist teilweise unzulässig. Soweit der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner vorläufig bis über den Widerspruch bestandskräftig bzw. rechtskräftig entschieden worden ist, zu untersagen, die Stelle zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der Antrag zulässig und begründet. Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsanspruch zu, weil die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt und die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint. Die Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen zu Lasten des Antragstellers ist rechtswidrig. Die Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) gelten auch für die Übertragung eines Dienstpostens, wenn sich der Dienstherr – wie hier – entschließt, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese durchzuführen. Mit dieser Entscheidung beschränkt er seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, auch wenn die Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird (OVG Münster, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris Rn. 7). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung orientiert sich in erster Linie an den dienstlichen Beurteilungen. Dabei sind die Beurteilungen, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung. Dieses ist anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Um die ihr im Bereich von Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG zukommende Funktion erfüllen zu können, muss eine dienstliche Beurteilung ein abschließendes Gesamturteil enthalten. Die Art und Weise, wie das zusammenfassende Gesamturteil als Ergebnis der umfassenden Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Merkmale zu bilden ist, ist von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vorgegeben und unterliegt deshalb der Gestaltung durch den Normgeber; diesem ist es lediglich verwehrt, eines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen (siehe dazu vertiefend: OVG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2023 – 2 MB 6/23 –, juris Rn 6 ff.; sowie: BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 –, juris Rn. 41 ff.). Die Beurteilung des Antragstellers wurde entsprechend der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 des Mitbestimmungsgesetzes Schleswig-Holstein (MBG Schl.-H.) über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien – BURL) angefertigt. Sie genügt den oben genannten Anforderungen nicht, da sie kein abschließendes Gesamturteil enthält. Stattdessen wurde die Leistung des Antragstellers anhand von Einzelleistungsmerkmalen und einem Gesamtleistungsurteil und die Befähigung des Antragstellers durch Einzelbefähigungsmerkmale bewertet. Dies führt zur Rechtswidrigkeit der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2023 – 2 MB 6/23 –, juris Rn. 7 f.; Kammerbeschluss vom 24. März 2023 – 12 B 59/22 –, juris Rn. 16). Aufgrund des fehlenden Gesamturteils kommt es auf die Ausführungen des Antragstellers hinsichtlich des Anordnungsanspruches nicht an. Offenbleiben kann daher, ob es zulässig war, den Antragsteller, welcher auch während seiner Abordnung Angehöriger der Landespolizei war, nach den allgemeinen Beurteilungsrichtlinien (BURL) zu beurteilen. Erhebliche Zweifel bestehen auch, ob die Konvertierung der Beurteilung des Antragstellers auf eine beurteilungsfehlerhafte Art und Weise erfolgt ist, da die Konvertierung sich lediglich an den Richtwerten der jeweiligen Beurteilungsrichtlinien zur prozentualen Verteilung der jeweiligen Beurteilungsnoten sowie an den Ergebnissen der Beurteilungen einer Vergleichsgruppe orientiert hat. In dem Konvertierungsschreiben heißt es u. a. eine Vergleichsgruppe der letzten aktuellen Beurteilungen von Kriminalhauptkommissaren mit dem Ernennungsdatum zum 1. Januar 2020 zeige einen Wert von 18 Kolleginnen und Kollegen. Diese seien alle mit dem Beurteilungswert „D“ für das Beurteilungsverfahren mit Stichtag „April 2020“ beurteilt worden. Die Kammer weist darauf hin, dass letztere Aussage keine taugliche Begründung dafür liefern kann, dass der Antragsgegner die Beurteilung des Antragstellers dahingehend übersetzt hat, dass dessen Beurteilung ebenfalls dem Beurteilungswert „D“ nach dem für die Landespolizei geltenden Maßstab (siehe Beurteilungsrichtlinien Polizei – BURLPol SH) entspricht (siehe allgemein zur Herstellung einer Vergleichbarkeit zweier nach verschiedenen Beurteilungssystemen erstellten Beurteilungen: OVG Schleswig, Beschluss vom 31. März 2023 – 2 MB 21/22 –, juris Rn. 6 ff. m. w. N.). Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben. In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens kann ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen. Dies kann der Fall sein, wenn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre. Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann (OVG Münster, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris Rn. 37; vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11 –, juris Rn. 17). Denn der auf einem umstrittenen Dienstposten gesammelte Erfahrungsvorsprung kann – je nach Einzelfall – praktische Relevanz haben. Er kann bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen Dienstpostens, also bei einer erneuten reinen Dienstpostenkonkurrenz, zu Gunsten des Konkurrenten wirken. Bei einer Beförderungsentscheidung kann der Dienstherr Gesichtspunkten wie der dienstlichen Erfahrung oder der Verwendungsbreite den Vorrang einräumen, wenn mehrere Bewerber nach dem in erster Linie maßgebenden Gesamturteil ihrer Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind und der Dienstherr die besondere Bedeutung der einzelnen Gesichtspunkte begründet. Dasselbe gilt bei einer bloßen Dienstpostenbesetzung, wenn – wie hier – nach Leistungskriterien ausgewählt wird (OVG Münster, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris Rn. 41 ff.). Zudem sind bei Beurteilungen, deren Maßstab das Statusamt ist, die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt. Weist ein Dienstposten Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen (OVG Münster, Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris Rn. 44). Die Tatsache, dass auf dem streitgegenständlichen Dienstposten – anders als auf den bisherigen Dienstposten des Beigeladenen und des Antragstellers – Führungsaufgaben anfallen, spricht dafür, dass vorliegend ein relevanter Erfahrungsvorsprung entstehen könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungs-fähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs. Da die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle für den Antragsteller nicht mit einer Änderung seines Statusamts verbunden ist, war der Auffangstreitwert zugrunde zu legen.