12 B 61/23

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von vierzehn Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die in den Schleswig-Holsteinischen Anzeigen 20XX, S. XXX unter Ziffer XXXXX ausgeschriebene Stelle – fliegend – der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage für eine Obergerichtsvollzieherin bzw. einen Obergerichtsvollzieher (m/w/d) im Landgerichtsbezirk B-Stadt (ohne Amtsgericht B-Stadt) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt, trägt der Antragsgegner zu ¾ und der Antragsteller zu ¼. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.022,35 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner zu untersagen, vor bestandskräftiger Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Stellenbesetzung mit der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage, wie sie zur Ziffer XXXXX ausgeschrieben wurde, mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist teilweise unzulässig, im Übrigen jedoch zulässig und begründet. Die Kammer hat das Passivrubrum von Amts wegen dahin geändert, dass Antragsgegner das Land als Dienstherr des Antragstellers ist, das nach § 103 Abs. 1 S. 1 Landesbeamtengesetz (LBG) vom bislang im Passivrubrum angeführten Präsidenten des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, dem der Antragsteller und der Beigeladene unterstehen, endvertreten wird. Ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 69 Abs. 2 Landesjustizgesetz (LJG) liegt nicht vor, da es sich beim Rechtsbehelf in der Hauptsache um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage handelt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 -, Juris Rn. 2). Soweit der Antragsteller beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zur bestandskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch und damit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht sein Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert; Es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei - dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. bis zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle ggf. um weiteren vorläufigen Rechtschutz nachzusuchen (ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl. etwa Beschluss vom 10.10.2023 – 12 B 46/23 – unter Hinweis auf OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 -, Juris Rn. 6). Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag zulässig und begründet. Nach dieser Bestimmung kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (S. 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (S. 2). Nach den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite; denn der Antragsgegner beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit der Ernennung des Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 -, Juris Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 – Juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher ist im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten bei erneuter Ausfallentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – Juris, Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 -, Juris Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 -, Juris Rn. 56). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners begegnet rechtlichen Bedenken, da sie nicht mit Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) in Einklang steht. Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gewährt einen grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung, fachlicher Leistung. Jeder Bewerber hat Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG). Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung, fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Der Grundsatz der Bestenauslese gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat daher einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen (vgl. dazu etwas BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13 -, Juris Rn. 15; und Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – Juris Rn. 10). Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Gesichtspunkte zu bilden ist. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die mit Auswahlvermerk vom 18.10.2023 getroffene und mit Schreiben vom 07.11.2023 dem Antragsteller mitgeteilte Auswahlentscheidung rechtswidrig und verletzt diesen in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers, welche der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde liegt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüfbar. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen (hier: Richtlinie über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein – BURL – Amtsblatt SH 2009, S. 482), dann sind die Beurteilenden an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der Maßstäbe nach dem Gleichheitsgrundsatz gebunden; das Gericht kann insoweit nur prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (vgl. dazu etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.07.2015 – 5 ME 107/15 – Juris Rn. 8). Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.04.2016 – 5 ME 14/16 -, Juris Rn. 20). Die Beurteilung des Antragstellers erweist sich deshalb als rechtswidrig, weil das ihm zugeschriebene Gesamturteil in seiner verbalen Begründung in einem nicht auflösbaren Widerspruch zu den vergebenen Bewertungen bei den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung steht (1.). Auch die Befähigungsbewertung erscheint mit den Bewertungen der Leistungsbeurteilung nicht kompatibel (dazu 2.). 1). Grundsätzlich stellt das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung eine Zusammenfassung der Einzelbewertungen dar. Dabei ist es erforderlich, dass es sich nachvollziehbar aus den Einzelbewertungen ergibt. Dies ist vorliegend nicht der Fall; vielmehr steht die Begründung des Gesamturteils zu den Bewertungen der einzelnen Leistungsmerkmale (und zur verbalen Bewertung des Gesamturteils) in einem nicht auflösbaren Widerspruch. Bereits der erste Begründungssatz des Gesamturteils, wonach der Antragsteller im „Beurteilungszeitraum „sehr gute und konstante Leistungen gezeigt“ hat, lässt sich schwerlich mit der fast durchgehenden Bewertung der Einzelmerkmale in der Leistungsbewertung, wonach der Antragsteller die Anforderungen (lediglich) erfüllt, vereinbaren. Ausweislich der weiteren Begründung „übertrifft“ der Antragsteller „die Anforderungen seines Berufs“. Weiter heißt es dann, dass er „stets hervorragende Arbeit“ leistet. Warum dann die Anforderungen (lediglich) erfüllt werden und auch die Einzelbewertungen in den Leistungsbeurteilungen – mit einer Ausnahme – als lediglich erfüllt angesehen werden, erschließt sich der Kammer nicht. Der Antragsgegner interpretiert auch den Wunsch des Antragstellers unzutreffend, wenn er meint, dass der Antragsteller ein Gesamtergebnis mit mindestens „Anforderungen werden deutlich übertroffen“ begehrt (vgl. dazu seine Ausführungen auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 19.12.2023). Der Antragsteller hat vielmehr lediglich darauf hingewiesen, dass der Inhalt seiner dienstlichen Beurteilung die Vergabe des Gesamturteils „die Anforderungen werden übertroffen“ erfordert (vgl. dazu S. 2 seiner Antragsschrift vom 30.11.2020). Soweit in seinem Schriftsatz vom 22.12.2023 davon die Rede ist, dass er die Anforderungen deutlich übertrifft, stellt dies nur seine Schlussfolgerung aus den Begründungselementen des Gesamturteils dar. 2). Auch im Hinblick auf den Abgleich der Leistungsbeurteilung mit der Befähigungswertung in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ergeben sich Bedenken. Zwar räumt die Befähigungsbeurteilung mit ihren vier Ausprägungsgraden den Beurteilern einen anderen Spielraum ein und ist auch anders definiert als die Leistungsbeurteilung. Aus diesem Grund muss etwa die ausschließliche Zuerkennung des höchsten Ausprägungsgrades bei den einzelnen Befähigungsmerkmalen nicht notwendig zu Leistungsmerkmalen führen, die entsprechend der Definition zwingend der ersten und zweiten Kategorie der Leistungsbewertung zuzurechnen sind. Allerdings können Leistungs- und Befähigungsbewertung nicht völlig unabhängig betrachtet werden, sie stehen vielmehr durchaus in einer gewissen Relation zueinander. Wenn - wie hier – der Beurteilte bei den Befähigungsmerkmalen ausschließlich Befähigungsgrade der höchsten beiden Kategorien erhält, in der Leistungsbeurteilung hingegen fast durchgehend Bewertungen der zweitschlechtesten Stufe, erscheint dies nach Auffassung der Kammer jedenfalls ohne weitere Begründung nicht kompatibel bzw. nachvollziehbar. Den Befähigungsmerkmalen, die von den Leistungsmerkmalen ohnehin nicht scharf zu trennen sind, kommt vorliegend auch nicht etwa nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Denn anders als eine Regelbeurteilung, die die Bewertung der im bisherigen Statusamt und dem bisherigen Dienstposten erbrachten Leistungen beschränkt, enthält eine Anlassbeurteilung eine Prognose über die voraussichtliche Bewährung des Bewerbers im angestrebten höheren Statusamt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 – 2 C 12.14 – Juris Rn. 41 ff.). Im Gegensatz zu den oben festgestellten Widersprüchen zwischen Leistungsbewertung und Gesamturteil korrelieren die Aussagen in der Befähigungsbewertung des Antragstellers durchaus mit der Begründung des Gesamturteils. Dessen ungeachtet gibt auch die Leistungsbeurteilung Aufschlüsse über den Umfang des Könnens bzw. der Fähigkeiten des Beamten. So kann etwa die Zweckmäßigkeit des Handelns als Leistungsmerkmal seine Entsprechung in der Organisationsfähigkeit bei der Befähigungsbewertung finden. Vorliegend ist indes festzustellen, dass der Antragsteller etwa bei der Organisationsfähigkeit mit dem höchsten Ausprägungsgrad bewertet worden ist, hingegen für die Zweckmäßigkeit seines Handelns nur die zweischlechteste Bewertungsstufe bei der Leistungsbeurteilung bekommen hat. Auch im Hinblick auf das soziale Verhalten wird ihm bei der Leistungsbeurteilung nur die Stufe „erfüllt“ zugeordnet, hingegen in der Befähigungsbewertung der Ausprägungsgrad B („stärker ausgeprägt“) zuerkannt. Vor diesem Hintergrund erschließt sich der Kammer die Aussage in der Beurteilung des Antragstellers nicht, dass sich die Befähigungsbewertung mit der Leistungsbeurteilung decken soll. Nur am Rande sei angemerkt, dass die Beurteilung des Antragstellers auch nicht mit der notwendigen Sorgfalt abgefasst worden ist. Als Prognose (am Ende des Gesamturteils) wird für den Antragsteller nämlich festgehalten, dass „die Beamtin…für ihr Amt geeignet“ (sei). Darüber hinaus fehlt es auch an einer ausdrücklichen Zustimmung des Zweitbeurteilers; denn keines der beiden dafür vorgesehenen Kästchen ist von ihm angekreuzt worden. Auch den unter dem 23.11.2023 auf die Gegenvorstellung des Antragstellers ergangenen Gegenvorstellungsbescheid kennzeichnet zumindest eine gewisse Flüchtigkeit. Unzutreffend wird dort an zwei Stellen von „Regelbeurteilung“ gesprochen, obwohl es sich um eine Beurteilung aus besonderem Anlass handelt. Nicht nachvollziehbar ist auch die dort enthaltene Begründung, wonach das Gesamturteil mit dem Zahlenwert 2 schließe und damit auch als Note zusammenfassend für die Leistungs- und Befähigungsbeurteilung maßgebend sei. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, findet sich in der Begründung des Gesamturteils gerade keine Formulierung, die die Bewertung des Gesamturteils der Leistungsbewertung, „die Anforderungen werden erfüllt“ begründen könnte. Bereits oben ist dazu ausgeführt worden, dass dort ausdrücklich Leistungsgesichtspunkte nochmals besonders hervorgehoben werden, („sehr gute und konstante Leistungen“; „die Anforderungen seines Berufes übertrifft“; „stets hervorragende Arbeit“ leistet), die nicht mit der vorigen Bewertung der Leistungseinzelmerkmale in Einklang zu bringen sind. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hält eine Kostenquote in Höhe eines Viertels in Bezug auf den teilweise unzulässigen Antrag zu Lasten des Antragstellers für angemessen (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 24.03.2023 – 12 B 59/22 – Juris Rn. 19 und vom 10.10.2023 – 12 B 46/23 – Juris Rn. 30). Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er keinen Antrag gestellt hat und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4, 63 Abs. 2 GKG und beträgt ¼ der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes – hier A 9 mit Zulage in der letzten Erfahrungsstufe – mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung, hier November 2023 (3.685,97 + 321,48 Euro x 12:4). (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 17.05.2023 – 2 MB 10/23 – Juris Rn. 27).