12 B 11/24

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.097,27 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Oktober 2023 ausgeschriebene Funktionsstelle „Vollzugsabteilungsleitung Entlassungsvorbereitung mit Personal- und Dienstplanverantwortung sowie Kompetenzübertragung“ in der Justizvollzugsanstalt A-Stadt nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts der – hier − Antragstellerin erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind eine besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund; dazu unter 1.) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch; dazu unter 2.) glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO). Letzteres ist hier nicht der Fall. 1. Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Auch wenn die Stelle, ohne zeitnahe Beförderung, erst zur Probe übertragen werden soll, erlangte die Beigeladene einen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen wäre. Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG) müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Der auf einem umstrittenen Dienstposten gesammelte Erfahrungsvorsprung ist nicht ohne praktische Relevanz. Er kann bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zur Besetzung des streitigen Dienstpostens, also bei einer erneuten reinen Dienstpostenkonkurrenz, zu Gunsten des Konkurrenten wirken. Bei einer Beförderungsentscheidung kann der Dienstherr Gesichtspunkten wie der dienstlichen Erfahrung oder der Verwendungsbreite den Vorrang einräumen, wenn mehrere Bewerber nach dem in erster Linie maßgebenden Gesamturteil ihrer Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind und der Dienstherr die besondere Bedeutung der einzelnen Gesichtspunkte begründet. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in diesen Fällen nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann (vgl. zum Ganzen OVG Münster, Beschluss vom 11.02.2016 – 1 B 1206/15 – Rn. 37 ff. m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 – Rn. 11 ff. und vom 27.09.2011 – 2 VR 3.11 Rn. 17, alle juris). Dafür, dass die Beigeladene (Besoldungsgruppe A 10) auf dem streitgegenständlichen Dienstposten keinen relevanten Erfahrungsvorsprung im Verhältnis zur Antragstellerin gewinnen könnte, ist hier nichts ersichtlich 2. Es mangelt jedoch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Ein Anordnungsanspruch ist im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn – hier − die unterlegene Bewerberin darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und ihre Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, ihre Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – Rn. 83; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 – Rn. 56, alle juris). Davon ist vorliegend jedoch nicht auszugehen. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners begegnet weder in formeller (a) noch in materieller Hinsicht (b) rechtlichen Bedenken. a) Die (Verfahrens-)Rüge der Antragstellerin, der Antragsgegner habe seine Ausschreibungspflicht verletzt bzw. die Ausschreibungsfrist sei zu kurz bemessen gewesen, dringt nicht durch. Wird einem Beamten (sei es durch behördliche Mitteilung, sei es anderweitig) rechtzeitig bekannt, dass eine Stellenbesetzung bevorsteht, kann er seinen Anordnungsanspruch – wegen Fehlens der Kausalität – nicht mehr auf den Ausschreibungsmangel gründen. So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin hat von der Ausschreibung erfahren und hat sich auf die hier streitgegenständliche Stelle beworben. Insoweit ist ihr kein Nachteil entstanden, was sie im Übrigen auch selbst einräumt, indem sie ausdrücklich darauf hinweist, dass sie aufgrund der verkürzten Frist keinen rechtlichen Nachteil erlitten hat. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist kein Selbstzweck. Die Antragstellerin irrt, wenn sie meint, dass dieser bereits dann verletzt ist, wenn die formellen Vorgaben des Verfahrens nicht eingehalten sind. Allein ein (objektiver) Verstoß, der im Ergebnis keine Auswirkungen hat, genügt nicht. b) Auch materiell ist das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden. Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbare leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Maßgeblich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 58; BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 – Rn. 12, alle juris). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 20.05.2020 – 2 MB 17/20 – juris Rn. 8). Dies ist hier nicht der Fall. aa) Zunächst ist festzustellen, dass sich sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene im gleichen Statusamt befinden (A 10, Justizoberinspektorin). Während indes die Beigeladene nach der fünfstufigen Beurteilungsskala im Gesamturteil den Zahlenwert 4 „unterer Bereich“ in ihrer Anlassbeurteilung erhalten hat, weist die Beurteilung der Antragstellerin ein Gesamturteil mit dem Zahlenwert 2 „oberer Bereich“ auf. Demnach unterscheidet sich das Gesamturteil beider Bewerberinnen um fast zwei Notenstufen. Bereits unter diesem Aspekt ergibt sich ein signifikanter Leistungsvorsprung zugunsten der Beigeladenen. Aufgrund dieses (klaren) Leistungsunterschiedes bedurfte es weder – darauf zielt offenbar das Vorbringen der Antragstellerin ab – eines Rückgriffs auf frühere dienstliche Beurteilungen noch einer sog. Ausschärfung der Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung mehrheitlich davon ausgeht, dass der Dienstherr – allerdings nur bei gleichen Gesamturteilen – gehalten ist, die Beurteilungen zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten bzw. Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – Rn. 26, vom 20.06.2013 − 2 VR 1/13 – Rn. 46 bis 48 –; OVG Münster, Beschluss vom 23.01.2015 – 6 B 1365/14 – Rn. 4; VGH München, Beschluss vom 11.05.2015 – 3 CE 15.886 – Rn. 49; VGH Mannheim, Beschluss vom 21.12.2011 – 4 S 2543/11 – Rn. 10; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.12.2016 – Rn. 21, alle juris). Weitere Erkenntnisquellen (wie etwa frühere Beurteilungen) dürfen danach nur ergänzend herangezogen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.09.2007 a.a.O. Rn. 7; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.12.2016 a.a.O. Rn. 21). bb) Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin erweist sich darüber hinaus als rechtmäßig. Ob ein Leistungsgespräch (vgl. Nr. 6.1. BURL in der bis zum 31.12.2023 geltenden und damit hier maßgeblichen Fassung − BURL a.F. −; siehe ab dem 01.01.2024 auch Nr. 8.1 BURL − BURL n.F. −) oder eine inhaltliche Erörterung bei der Aushändigung der dienstlichen Beurteilung (vgl. Nr. 8.1. a.F. und Nr. 10.1 BURL n.F.) stattgefunden haben und die Antragstellerin auf einen Leistungsabfall bzw. etwaige Mängel hingewiesen worden ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus kein derartiger wesentlicher Verfahrensmangel, dass deswegen die Beurteilung rechtswidrig würde. Dies hätte zur Folge, dass die Leistungen der Antragstellerin dann zeitweise überhaupt nicht bewertet werden könnten (vgl. Urteil der Kammer vom 23.08.2013 – 12 A 175/11 – bestätigt durch OVG Schleswig, Beschluss vom 24.02.2014 – 2 LA 78/13 –, beide n.v.). Unbeschadet möglicher Ansprüche auf Ersatz eines durch eine schuldhafte Verletzung der Fürsorgepflicht verursachten Schadens hätte im Falle der Verletzung solcher Pflichten die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin in dem Beurteilungszeitraum den vorhandenen tatsächlichen Leistungsstand der Antragstellerin zu entsprechen (Beschluss der Kammer vom 23.08.2013 a.a.O.). Auch die Beteiligung der früheren Vorgesetzten, JOAR´in XXXXX, für den Zeitraum 01.12.2021 bis zum 12.04.2023 ist nach Nr. 5.2 Satz 2 BURL a.F. erfolgt (vgl. auch Nr. 2.3.2 in der dienstlichen Beurteilung). So ist in die dienstliche Beurteilung bzw. Bewertung ihr (schriftlicher) Beurteilungsbeitrag eingeflossen. In den Fällen, in denen der Beurteiler über keine ausreichenden unmittelbaren eigenen Erkenntnisse – etwa aus der gemeinsamen dienstlichen Tätigkeit – verfügt, besteht die Verpflichtung, Beurteilungsbeiträge einzuholen; ansonsten fehlt der dienstlichen Beurteilung die Aussagekraft für den Leistungsvergleich der Bewerber. Der Beurteiler hat Feststellungen und Bewertungen im Beurteilungsbeitrag bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraums zur Kenntnis zu nehmen und zu bedenken. Die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse müssen in die Ausübung des Beurteilungsspielraumes einfließen. Abgesehen davon, dass im Beurteilungsbeitrag die Leistungen der Antragstellerin (fast) genauso eingeschätzt werden wie durch die Beurteilerin in der Beurteilung, besteht eine Bindung des Beurteilers an die Feststellungen in einem Beurteilungsbeitrag nicht; der Beurteiler kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen und sich insbesondere auch anderweitig Kenntnisse verschaffen (vgl. dazu nur BVerwG, Urteil vom 26.09.2012 − 2 A 2.10 − Rn.12, Urteil vom 27.11.2014 − 2 A 10.13 − Rn. 24 und Beschluss vom 21.12.2016 − 2 VR 1.16 - Rn.36, alle juris). Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.04.2024 die Authentizität des Beurteilungsbeitrags im Hinblick auf die angegebene Jahreszahl (2024) in Frage stellt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das beschließende Gericht geht vielmehr davon aus, dass es sich bei der Jahreszahl um ein offensichtliches Schreibversehen handelt, wie sich insbesondere aus dem ergänzenden Vortrag des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 18.04.2024 und den zur Gerichtsakte gereichten Anlagen ergibt. Durch die dienstliche Stellungnahme der früheren Vorgesetzten, den Textpool-Auszug und die vorgelegte E-Mail wird plausibel aufzeigt, dass der Beurteilungsbeitrag am 24.11.2023 erstellt bzw. der Erstbeurteilerin zur Verfügung gestellt wurde und damit Grundlage der am 11.12.2023 unterzeichneten Beurteilung gewesen ist. Soweit die Antragstellerin zudem rügt, die Beurteilerin habe einen unzureichenden bzw. fehlerhaften Sachverhalt zu Grunde gelegt und dies mit einzelnen Tatsachen zu belegen versucht (Bearbeitung der ASSTRA, Entwurf eines Vordrucks für Entlassungsvorbereitung), so hat der Antragsgegner dazu im Einzelnen in seinem Erwiderungsschriftsatz Stellung genommen und auf seine zu dieser Einschätzung führenden Erkenntnisse hingewiesen. Er hat dabei durchaus auch anerkannt, dass die Antragstellerin etwa beim Entwurf eines Vordruckes für die Entlassungsvorbereitung mitgearbeitet hat, hat indes daraus andere Schlüsse gezogen bzw. diesen Umstand anders bewertet. Im Grunde genommen hat die Antragstellerin ihre Leistungen anders eingeschätzt als es die Beurteilerin getan hat. Damit übersieht sie allerdings, dass es nicht ihr obliegt, sondern originäre Aufgabe der Beurteilerin ist, ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil über ihre Leistungen zu treffen. Maßgeblich ist, welche Wertungen die zuständigen Beurteilungen aus bestimmten Tätigkeiten der Antragstellerin ableitet und wie sie ihre insoweit gezeigten Leistungen beurteilt. Die Einschätzung der Antragstellerin ist insoweit irrelevant. Hinsichtlich der von der Antragstellerin gerügten fehlenden Fortbildungsveranstaltungen hat der Antragsgegner bzw. die Beurteilerin zugesagt, dies noch in die Beurteilung aufzunehmen. Unbeschadet dessen macht ein solches Fehlen die Beurteilung, insbesondere was die Bewertung der Leistungen und der Fähigkeiten der Antragstellerin angeht, nicht rechtswidrig. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). 4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 und Satz 1 Nr. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des (zunächst) angestrebten Amtes – hier: A 11 – in der aktuellen Erfahrungsstufe 4 mit Ausnahme nichtruhegehaltfähiger Zulagen (Grundgehalt in Höhe von 3.699,09 € x 12:4 = 11.097,27 €; vgl. dazu auch OVG Schleswig, Urteil vom 31.03.2023 – 2 MB/21/22 – juris, Rn. 19).