12 B 33/24

Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten „Gruppenleiter S4“ aus der Stellenbeschreibung Nr. XXXXB-20XX-000XXXXX-X mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 1/4 und die Antragsgegnerin zu 3/4. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 27.242,28 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, „es dem Antragsgegner zu untersagen, den in der Stellenbeschreibung Nr. B1XXXXB-XXXX-0000XXXX-X mit Besoldungsgruppe B 2 bewerteten Dienstposten „Gruppenleitung S4“ mit dem Beizuladenden zu besetzen, bevor über den Widerspruch des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist“ hat überwiegend Erfolg. Er ist teilweise unzulässig, im Übrigen jedoch zulässig und begründet. Soweit der Antragsteller beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht sein Rechtschutzgesuch über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert, sodass diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse zu verneinen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 19. März 2019 - 1 B 1301/18 -, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag ist zulässig. Zunächst steht dem Antragsteller für das vorliegende einstweilige Rechtsschutzverfahren das hierfür erforderliche Rechtschutzbedürfnis zur Seite. Der durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient dem Ziel, im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten Stelle durch Ernennung oder Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, weil Ernennung oder Beförderung nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechts rückgängig gemacht werden können. Eine Ernennung oder Beförderung führt daher, auch wenn sie gegen den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) verstößt, in der Regel zur Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits; war die Auswahlentscheidung rechtswidrig, bleibt der übergangene Bewerber regelmäßig auf den Schadensersatzanspruch verwiesen. In einem solchen Falle ist ein Rechtsschutzbedürfnis für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes anzuerkennen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Deshalb ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20. November 2009 - 2 VR 2.09 -, juris Rn. 2 - 4). Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung keine Führungsposition besetzt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss v. 2. Oktober 2007- 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164). Das Rechtschutzbedürfnis ist vorliegend auch nicht dadurch entfallen, weil bereits jetzt absehbar ist, dass der Antragsteller für den streitgegenständlichen Dienstposten nicht ausgewählt werden kann. Zwar kann nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein abgelehnter Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei dieser erneuten Auswahl im Rahmen des laufenden Auswahlverfahrens offen sind, seine Auswahl also möglich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. September 2002 - 1 BvR 857/02 -, juris Rn. 13). Dazu muss er glaubhaft machen, oder es muss sich aus der Würdigung unstreitiger Sachumstände ergeben, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl denkbar erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 21. Dezember 2023 - 2 MB 10/23 -, juris Rn. 14). Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 7. Januar 2021 - 1 B 347/20 -, juris Rn. 19). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin geäußerte Erwartung, dass der Beigeladene das bisher von ihm noch nicht nachgewiesene Merkmal des Anforderungsprofils „Englische Sprachkenntnisse“ in absehbarer Zeit erfüllt bzw. nachholt. Denn für die Frage, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, kommt es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 20. März 2024 an. Eine möglicherweise zu erwartende tatsächliche Veränderung in der Form, dass der Beigeladene den erforderlichen Nachweis über seine Englischkenntnisse erbringt, kann für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe des streitgegenständlichen höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Bedeutung sein (vgl. BVerwG Beschl. v. 21. Dezember 2019 - 2 VR 3.17 - juris Rn. 22). Der Antrag ist darüber hinaus auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Zunächst steht dem Antragsteller ein Anordnungsgrund in Form der Eilbedürftigkeit zur Seite. Die Antragsgegnerin beabsichtigt ausweislich ihres Schreibens vom 20. März 2024 an den Antragsteller, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit der Ernennung des Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Rn. 13, juris; OVG Schleswig, Beschl. v. 2. September 2016 - 2 MB 21/16 -, Rn. 9, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen handelt es sich um einen Beförderungsdienstposten, weil beide sich nicht in dem mit dem Dienstposten verbundenen Statusamt befinden (vgl. zum Anordnungsgrund im Falle einer Umsetzung OVG Schleswig, Beschl. v. 9. Februar 2024 - 2 MB 16/23 - juris Rn. 4 ff.). Der Antragsteller hat auch weiter einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahl der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn 21). Diese grundrechtsgleichen Rechte des Antragstellers sind durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen verletzt worden. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ihre eigenen Vorgaben aus der Stellenausschreibung missachtet. Maßgeblich für die Überprüfung einer Auswahlentscheidung ist das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil, das bestimmt, welche Eignungsvoraussetzungen der künftige Inhaber der Stelle erfüllen muss. Mit dem Anforderungsprofil legt der Dienstherr die Kriterien zur Auswahl der Bewerber fest. Ein Bewerber scheidet dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn er ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse v. 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 - Rn. 8 und v. 9. Februar 2021 - 2 MB 22/20 - Rn. 7, beide juris). Der Inhalt und die Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils, also auch, ob die darin aufgeführten Merkmale konstitutiver oder lediglich fakultativer Art sind, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfänger-horizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urt. vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - Rn. 22, juris, m. w. N.). Die Vorgaben eines Anforderungsprofils sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - juris Rn. 6 ff.). Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 49 und vom 19. Dezember 2014, a.a.O. Rn. 27). Dies zugrunde gelegt, ist die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig auf diesen gefallen, weil dieser das konstitutive Merkmal aus der Stellenausschreibung Nr. BXXXB-2XXX-0000XXXX-X „Englische Sprachkenntnisse (SLP XXXX oder vergleichbar)“ nicht erfüllt. Ein gültiger Nachweis über die englischen Sprachkenntnisse des Beigeladenen lag zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht vor. Konstitutiv sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nichtzwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" oder „von Vorteil“ sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässiger Weise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 17. Juni 2019, a.a.O., Rn. 9 f. und vom 9. Februar 2021, a.a.O., Rn. 8; vgl. auch: BVerwG, Beschlüsse v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Rn. 37 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - Rn. 49, beide juris). Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem Erfordernis „Englische Sprachkenntnisse (SLP XXXX oder vergleichbar) um ein konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils. Dies ergibt sich zum einen bereits aus der Tatsache, dass dieses Merkmal unter der Überschrift „Qualifikationserfordernisse“ gelistet war und nicht unter der Überschrift „Darüber hinaus ist erwünscht.“ Daraus ergibt sich bereits, dass Englische Sprachkenntnisse bzw. der erforderliche Nachweis über sie aus Sicht eines objektiven Dritten zwingende Voraussetzung für eine Besetzung sind. Darüber hinaus sind diese anhand objektiver Fakten (hier: ein konkreter Nachweis) feststellbar. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Beigeladenen hat letzterer dieses Merkmal nicht erfüllt und ist vorliegend dennoch für den streitgegenständlichen Dienstposten ausgewählt worden. Vielmehr hat der Beigeladene bereits die Vorprüfung zur allgemeinen Sprachprüfung in der Sprache Englisch am 5. September 2023 nicht bestanden. Er war damit nicht zur Leistungsstufenprüfung zuzulassen und verfügte damit - anders als der Antragsteller - zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weder über das geforderte im Geltungsbereich der Nato gültige Standardisierten Leistungsprofil (SLP XXXX) noch über einen vergleichbaren Nachweis. Insofern sowohl die Antragsgegnerin als auch der Beigeladene davon ausgehen, dass letzterer über die erforderlichen Sprachfertigkeiten verfügt, ist dieser Vortrag nicht geeignet, ein anderes Ergebnis herbeizuführen. Zunächst liegt entgegen des Vortrags des Beigeladenen kein vergleichbarer Nachweis vor, weil dieser sich von April 2002 bis April 2003 in Kalifornien aufgehalten und dort am Austauschprogramm der US Navy teilgenommen habe. Zwar mag es zutreffen, dass bereits vor Teilnahmebeginn entsprechend umfassende Sprachkenntnisse nachzuweisen seien, welche durch den Aufenthalt selbst noch weiter vertieft werden. Einer solchen nachhaltigen Vertiefung auch mit Blick auf die vom Beigeladenen aufgeführten Austausche mit NATO-Partnern steht das Ergebnis des Einstufungstests vom 5. September 2023 entgegen. Der Beigeladene dringt ebenfalls nicht damit durch, dass er lediglich in dessen Teil 3 die Anforderungen nicht erreicht hätte, der sich durch grammatikalische Sonderfälle auszeichnen würde. Selbst wenn die Kammer unterstellt, dass an einem erneuten Bestehen der SLP-Prüfung kein Zweifel bestünde, steht fest, dass der Beigeladene zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über einen dem SLP 3332 vergleichbaren Nachweis über seine Englischkenntnisse nicht verfügt hat und zur Auswahl aus diesem Grund nicht hätte herangezogen werden dürfen. Insofern die Antragsgegnerin darauf verweist, dass der Beigeladene zuletzt im Rahmen des Sprachnachweises das Level SLP XXXX erreicht hat, was über dem Mindestniveau SLP XXXX liegt, gilt, ist dieser nicht mehr gültig und daher ungeeignet, das konstitutive Merkmal des Anforderungsprofils zu erfüllen. Der Nachweis SLP XXXX des Beigeladenen stammt vom 23. November 2020. Ein SLP-Zeugnis ist ab Ausstellungsdatum 3 Jahre gültig (vgl. https://www.hsu-hh.de/sprachen/wp-content/uploads/sites/737/2020/10/FAQ-SLP_08.10.2020.pdf, abgerufen am 30. Juli 2024). An dem Fehlen eines gültigen Sprachnachweises ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beigeladene für die Teilnahme an einer Sprachsonderprüfung am 20. und 21. August 2024 vorgesehen ist. Selbst in dem Fall, in dem der Beigeladene - wie von der Antragsgegnerin - erwartet, die Prüfung erfolgreich mindestens mit dem Niveau SLP XXXX ablegt, bleibt es bei der fehlerhaften Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers, der - wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt - das Anforderungsprofil insbesondere auch im Hinblick auf die Sprachkenntnisse erfüllt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hält eine Kostenquote in Höhe eines Viertels in Bezug auf den teilweise unzulässigen Antrag zulasten des Antragstellers für angemessen (vgl. Beschl. der beschließenden Kammer vom 10. Oktober 2023 - 12 B 46/23 -, juris Rn. 30). Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse v. 22. August 2018 - 2 MB 16/18 - juris Rn. 16 und v. 29. Juli 2014 - 2 O 11/14 - m. w. N.). Dabei geht Kammer von der ab dem 1. März 2024 geltenden Besoldungstabelle aus. Dies ergibt vorliegend einen Betrag in Höhe von 27.242,28 € (monatliches Grundgehalt Besoldungsgruppe B2: 9.080,76 € x 12 : 4).