12 B 45/24

Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle „Organisatorische Leitung Rettungsdienst (m/w/d)“ mit den Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 9.994,65 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, „der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle organisatorische Leitung Rettungsdienst vor einer rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag mit den ausgewählten Mitbewerberinnen und Mitbewerbern zu besetzen und/oder eine entsprechende Beförderung auszusprechen“, ist zulässig (dazu unter 1.) und begründet (dazu unter 2.). Er hat damit Erfolg. 1. Der Antrag ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt es diesem insbesondere auch nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, auch wenn der Antragsteller mit seinem Antrag – jedenfalls bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung − die Besetzung sämtlicher Stellen mit den ausgewählten Beigeladenen verhindern will. Geht es nämlich – wie hier und bei Beförderungsrunden typisch − um die Besetzung von mehreren Planstellen, muss der Antragsteller sich nicht darauf beschränken, den Bewerbungsverfahrensanspruch nur in Bezug auf einen der ausgewählten Mitbewerber geltend zu machen (vgl. Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 11. Aufl. 2024, § 3 Rn. 80; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, Rn. 18; siehe auch OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Mai 2012 – 1 B 161/12 –, Rn. 11 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Juli 2012 – OVG 6 S 22.12 –, Rn. 20 f.; OVG Münster, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 691/12 –, Rn. 17 f.; alle juris). 2. Der Antrag ist auch gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) begründet. Hiernach kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund; dazu unter a) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch; dazu unter b) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. a) Zunächst steht dem Antragsteller ein Anordnungsgrund in Form der Eilbedürftigkeit zur Seite. Die Antragsgegnerin beabsichtigt ausweislich des Auswahlvermerks vom 13. Juni 2024, die Beigeladenen auf die Stelle „Organisatorische Leitung Rettungsdienst“ umzusetzen und bei Vorliegen der stellenmäßigen Voraussetzungen und unter Berücksichtigung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen zu befördern. Mit der Ernennung bzw. Beförderung der Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung der Beigeladenen könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 2. September 2016 – 2 MB 21/16 –, Rn. 9; beide juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Sowohl für den Antragsteller als auch die Beigeladenen handelt es sich um Beförderungsdienstposten, weil sie sich nicht in dem mit dem Dienstposten verbundenen bzw. bewerteten Statusamt der Besoldungsgruppe A9 Z befinden (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 9. Februar 2024 – 2 MB 16/23 –, Rn. 4 ff.; siehe zur Amtszulage VG Schleswig, Beschluss vom 07.08.2024 – 12 B 26/24 −, Rn. 16; beide juris). b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist dies der Fall, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war (dazu unter aa) und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (dazu unter bb); vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 – 1 BvR 857/02 −, Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, Rn. 56; alle juris). Dies ist hier der Fall. aa) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich als fehlerhaft, da die Auswahl der Beigeladenen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die dienstlichen Beurteilungen sind nämlich jedenfalls deshalb rechtswidrig, da es an einer erforderlichen Begründung der Gesamturteile mangelt. Eines solchen Gesamturteils bedarf es sowohl nach der Beurteilungsrichtlinie der Antragsgegnerin (dazu unter (1)) als auch nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) und der hierzu ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (dazu unter (2)). (1) Nach Nr. 5 Abs. 4 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Stadt Flensburg in der Fassung vom 29. März 2018 erfolgt die Gesamtbewertung für die Leistungsmerkmale verbal begründet. Sie wird durch einen Punktwert ergänzt. Dabei sind die prägenden Beurteilungsmerkmale besonders zu gewichten. Gemäß Anlage 3 wiederum, die besondere Regelungen für die – hier relevante − Fachrichtung Feuerwehr enthält, gelten abweichend davon für das Verfahren die mit den Erläuterungen zur Beurteilung in der Fachrichtung Feuerwehr festgelegten Bestimmungen gemäß Anlage 5. Anlage 5 enthält unter Nr. 7c) folgende Regelung: „Die Zusammenfassung der Beurteilungsmerkmale zur Leistungsmerkmale und zur Befähigungsbewertung sowie das Gesamturteil sind nicht die arithmetischen Mittelwerte der Einzelbewertungen, sondern eigenständige Bewertungen unter Berücksichtigung der Bedeutung der Einzelmerkmale für die ausgeübte Funktion.“ Gemessen daran, schließen die hier in Rede stehenden Beurteilungen zwar mit einem Gesamturteil ab. Mangels eingehender und individueller Begründung kann diesen jedoch nicht entnommen werden, dass die Gesamturteile entgegen der Vorgabe in der Beurteilungsrichtlinie nicht gerade doch nur den Durchschnittswert bzw. eine bloße Rechenoperation, also keine eigenständige Bewertung darstellen, zumal auch nicht erkennbar wird, welchen Einzelmerkmalen für die ausgeübte Funktion (besondere) Bedeutung beigemessen wurde, um diese sodann, wie nach Nr. 7c) der Anlage 5 verlangt, „berücksichtigen“ zu können. Aussagen zur Bildung des Gesamturteils sowie zur Gewichtungsmethode lassen sich den Beurteilungen selbst nicht, wie nach Auffassung der Kammer erforderlich, entnehmen. Die Beurteilungen verstoßen daher bereits gegen die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin und erweisen sich somit als rechtswidrig. (2) (a) Die Beurteilungen genügen den Anforderungen an die erforderliche Begründung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung auch deshalb nicht, da die – anders als bei Einzelbewertungen bestehende (siehe dazu BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 − 2 C 13.14 −, BeckRS 2016, 40509 Rn. 11 ff.) − Pflicht zur individuellen bzw. gesonderten Begründung einer Regelbeurteilung aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie der Funktion der dienstlichen Beurteilung, als tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu dienen, folgt. Die Gewichtung der Kriterien bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Da die Begründung des Gesamturteils materieller Bestandteil der dienstlichen Beurteilung selbst ist, hat sie bereits in der Beurteilung selbst zu erfolgen und kann nicht erst im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. Im gerichtlichen Verfahren zulässig ist allenfalls eine Intensivierung (im Sinne einer ergänzenden Anreicherung) einer schon in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Das Erfordernis einer Begründung des Gesamturteils von im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen kann auch ganz entfallen, wenn bereits die der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Beurteilungsbestimmungen hinreichend deutliche Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthalten. Gibt die Beurteilungsrichtlinie die Gleichgewichtung aller Einzelmerkmale und die Ermittlung des Gesamturteils als rein rechnerisches Ergebnis vor, sind die Beurteiler von der grundsätzlich bestehenden Notwendigkeit, das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu begründen, entbunden, jedenfalls in Fällen, in denen – anders als hier – die Anzahl der Einzelmerkmale − mit sieben oder acht − relativ gering und die gleiche Gewichtung zudem angesichts des Bedeutungsgehalts der Einzelmerkmale objektiv nachvollziehbar ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. August 2024 – OVG 10 N 35.23 −, Rn. 12 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 – 2 C 2.20 –, Rn. 24 f. mit Verweis auf das Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, juris Rn. 30 und das Urteil vom 24. November 1994 –2 C 21.93 –, Rn. 2, 16; alle juris). Dieser Vorteil der Gleichgewichtung der Einzelmerkmale geht allerdings wieder verloren, wenn der Dienstherr trotz dieser Vorgabe ausdrücklich die Möglichkeit für ein vom rechnerischen Ergebnis abweichendes Gesamturteil eröffnet (vgl. zu Vorstehendem VGH München, Urteil vom 31. Juli 2024 – 3 B 23.158 −, Rn. 42 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). (b) Dies zugrunde gelegt, genügen die Beurteilungen auch insofern nicht dem Begründungserfordernis des Gesamturteils, da diese lediglich eine textliche Erläuterung der erreichten Punktzahl enthalten, ohne darzulegen, wie die in den einzelnen Bereichen gezeigten Leistungen bewertet worden und mit welchem Gewicht diese Bewertungen in das Gesamturteil eingeflossen bzw. wie und aufgrund welcher Ergebnisse die Gesamturteile gebildet wurden. Die Notwendigkeit, das Gesamturteil (eingehend) zu begründen, war vorliegend auch nicht auf der Grundlage der obigen Maßstäbe entbehrlich, da Anlage 5 keine deutlichen Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthält bzw. in Nr. 7c) der Anlage 5 gerade, wie ausgeführt, eine Regelung aufgenommen wurde, die einer Gleichgewichtung aller Einzelmerkmale und die Ermittlung des Gesamturteils als rein rechnerisches Ergebnis dem Grunde nach zunächst entgegensteht bzw. jedenfalls eine eingehende Begründung verlangt, weshalb „unter Berücksichtigung der Bedeutung der Einzelmerkmale für die ausgeübte Funktion“ gegebenenfalls eine Gleichgewichtung erfolgt bzw. gerechtfertigt erscheint. Vor diesem Hintergrund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die vergebenen Punktzahlen in den Gesamturteilen – vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf null – geradezu aufdrängten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1/18 −, juris Rn. 65 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Eine derartige Auffassung ginge nämlich von der Annahme aus, dass die Antragsgegnerin die Gleichgewichtung der Einzelmerkmale in der Beurteilungsrichtlinie vorgegeben hat bzw. dass das aus den Einzelbewertungen ergebende Leistungsbild jedenfalls einheitlich ist (vgl. dazu; OVG Münster, Beschluss vom 15. September 2017 − 6 B 639/17 −, Rn. 16 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. August 2024 – OVG 10 N 35.23 −, Rn. 11 f.; beide juris; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 − 2 C 13.14 −, BeckRS 2016, 40509 Rn. 32). Dies ist jedoch gerade nicht der Fall. Dass sich das Gesamturteil schon nicht „geradezu aufdrängte“, wird dabei etwa besonders deutlich bei der Beurteilung des Beigeladenen zu 5., bei der – ohne nähere Begründung – nicht nachvollziehbar ist, wie die Einzelmerkmale derart gewichtet wurden, dass dieser sowohl bei der zusammengefassten Leistungs- und Befähigungsbewertung als auch im Gesamturteil die Gesamtnote 5 erhalten hat. Im Rahmen der Leistungsbeurteilung hat der Beigeladene zu 5. nämlich überwiegend in neun Fällen (Pflichtbewusstsein, Zusammenarbeit mit Vorgesetzten, Verhalten im inneren Dienstbetrieb, Verhalten in der Wachgemeinschaft, Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Erscheinungsbild, Dienstsport, Arbeitsweise, Umfang und Güte der Arbeitsergebnisse, Führungsverhalten/Eignungsprognose für Vorgesetztenfunktion) die Note 4 und nur in zwei Fällen die Note 5 (Fachkenntnisse, Aus- und Fortbildung) erhalten. Bei der Befähigungsbewertung erhielt dieser ebenfalls mehrheitlich in fünf Fällen die Note 4 (Geistige Fähigkeiten, Physische Belastbarkeit, Psychische Belastbarkeit, Mündliche Ausdrucksfähigkeit, Schriftliche Ausdrucksfähigkeit) und nur in zwei Fällen die Note 5 (Verantwortungsbereitschaft und Entscheidungsstärke, Gesprächsführung). Dafür mag es unter Umständen zwar eine nachvollziehbare Begründung geben, sollten die Beurteiler bestimmte Einzelmerkmale als besonders prägend angesehen haben. Ohne eine eingehende Begründung in der dienstlichen Beurteilung erscheint dieses Gesamturteil jedoch nicht einmal plausibel. Auch im Hinblick auf die Beurteilung des Beigeladenen zu 6. fehlt es nicht nur an einer Begründung des Gesamturteils. Vielmehr sind die Noten in den Einzelmerkmalen sowie das Gesamturteil auch deshalb nicht ohne weiteres nachvollziehbar, da schon nicht − ebenso wie bei den anderen Beurteilungen – aus der Beurteilung hinreichend deutlich hervorgeht, auf welchen Beurteilungszeitraum sich diese bezieht und ob die Beurteiler berücksichtigt haben, dass dieser erst im Jahr 2021 zum Oberbrandmeister befördert wurde bzw. ein Aufsteigen in das höhere Statusamt in der Besoldungsgruppe A8 erfolgte. Eine solche Beförderung führt nämlich regelmäßig dazu, dass die Beurteilung im neuen Amt weniger gut ausfällt als diejenige im vorangegangenen niedriger eingestuften Amt (vgl. nur OVG Weimar, Beschluss vom 30. Mai 2012 − 2 EO 890/11 −, juris Rn. 31). Vorliegend wird in der Beurteilung jedoch lediglich ausgeführt, dass der Beigeladene die Tätigkeit seit dem 1. Juni 2021 ausübt. Es fehlt jedoch an einer Begründung in der Beurteilung, dass den Beurteilern gerade auch die in diesem Zeitraum erfolgte Beförderung bekannt war und weshalb sie dennoch davon ausgingen, dass sich der Beigeladene im Vergleich zur letzten Anlassbeurteilung im alten Statusamt sogar noch „deutlich“ verbesserte, da er nunmehr ebenfalls das Gesamturteil 4 erhielt und in fünf Einzelmerkmalen (Fachkenntnisse, Dienstsport, Arbeitsweise, Umfang und Güte der Arbeitsergebnisse, Führungsverhalten/Eignungsprognose für Vorgesetztenfunktion) besser beurteilt wurde. Auch wenn kein Automatismus besteht, der zwangsläufig ein Absenken der Gesamtnote für alle Fälle der Beförderung vorschreibt und damit die Vergabe einer gleichen oder höheren Gesamtnote verbietet, so können ohne hinreichende Begründung in der dienstlichen Beurteilung die dem Beigeladenen bescheinigten Leistungssteigerungen nicht nachvollzogen werden. (3) Die Antragsgegnerin kann sich – im Hinblick auf die Beurteilung des Antragstellers – auch nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen (siehe dazu BVerwG, Beschluss vom 1. Juli 2021 – 2 B 71.20 –, Rn. 12; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Mai 2024 – 5 ME 23/24 −, Rn. 5; beide juris). Im vorliegenden Fall fehlt es nämlich schon an dem für eine Verwirkung notwendigen Zeitmoment. So wurde bereits die in Gesetzen häufig statuierte Jahresfrist (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO, § 48 Abs. 3 Satz 5 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG), die eine zeitliche Orientierung für die Bemessung des Zeitmoments bietet (siehe OVG Münster, Beschluss vom 15. Februar 2022 – 6 A 2766/20 −, juris Rn. 5 m.w.N. aus der Rechtsprechung), nicht überschritten. Die Untätigkeit des Klägers betrug hier lediglich circa zehn Monate (Eröffnung der Beurteilung am 4. November 2023 und Widerspruch dagegen am 5. September 2024). Zugleich wurde der vorliegende Antrag am 10. Juli 2024, also circa acht Monate nach Eröffnung der Beurteilung rechtshängig gemacht. Die Antragsgegnerin durfte insofern nicht davon ausgehen, der Antragsteller werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. bb) Der Begründungsmangel in den Beurteilungen ist schließlich potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Es ist nicht denknotwendig ausgeschlossen und damit möglich, dass der Antragsteller bei einer ordnungsgemäßen Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Zuge kommen kann (vgl. nur OVG Schleswig, Beschlüsse vom 21. Juni 2021 – 2 MB 44/20 –, Rn. 20, und vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, Rn. 31 mit Verweis auf BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19 –, Rn. 29; alle juris), da die Unterschiede in der Bewertung – insbesondere im Hinblick auf den ausgewählten Beigeladenen zu 6. − gering sind. Angesichts dessen ist − wenn auch eine Anhebung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers bzw. eine schlechtere Beurteilung des bzw. der Beigeladenen keineswegs rechtlich zwingend erscheint − ein Erfolg des Antragstellers in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren nicht auszuschließen. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 40 Gerichtskostengesetz (GKG), § 50 Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein (SHBesG) in Verbindung mit Anlage 8 (Feuerwehrzulage nach einer Dienstzeit von zwei Jahren) in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des (zunächst) angestrebten Amtes (A9 in der Erfahrungsstufe 5) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen zum Zeitpunkt der Antragstellung (12 x (3.176,42 € + 155,13 €) x ¼ = 9.994,65 €; vgl. dazu auch OVG Schleswig, Urteil vom 31. März 2023 – 2 MB21/22 –, Rn. 19; VG Schleswig, Beschluss vom 7. März 2023 – 12 B 2/23 −, Rn. 32; beide juris).