12 B 2/25

Leitsatz: Die Nichtberücksichtigung eines internen Bewerbers um die Besetzung einer Schulleiterstelle unter Rückgriff auf die bis zum 1. August 2014 geltende und im Zeitpunkt der Stellenausschreibung noch in Kraft gewesene, im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aber nicht mehr gültige Vorschrift des § 39 Abs. 3 SchulG SH 2007 verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG. (Rn.24) Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle der Schulleitung am Schulzentrum XXX vorläufig mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Diese trägt die Beigeladene selbst. Der Streitwert wird auf 22.445,52 € festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt die vorläufige Nichtbesetzung einer Schulleiterstelle. Er ist seit dem 1. August 2013 als Studiendirektor am Schulzentrum XXX tätig. Seit Mai 2016 ist er Oberstufenleiter und wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 2017 zum Studiendirektor in das Statusamt A 15 SHBesO befördert. Daneben ist er seit Februar 2024 als Verhinderungsvertreter des stellvertretenden Schulleiters tätig. Im Juli 2024 schrieb der Antragsgegner die Funktionsstelle einer Schulleiterin/eines Schulleiters (m/w/d) der Besoldungsgruppe A 16 am Schulzentrum XXX aus. In der seinerzeitigen Fassung der zugehörigen „Allgemeinen Hinweise“, die ebenfalls mitveröffentlicht wurde (NBI. MBWFK Schl.-H. 2024, S. 27), wurde ausgeführt: „Bewerbungen von an der betreffenden Schule tätigen Lehrkräften dürfen bei der ersten Ausschreibung nur berücksichtigt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen (§ 39 Absatz 3 SchuIG). Nach der Rechtsprechung liegt ein besonderer Grund im Sinne dieser Vorschrift auch dann vor, wenn die Person, die sich schulintern bewirbt, nach dem Grundsatz der Bestenauslese und damit vorrangig nach Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen besser geeignet ist als externe Bewerberinnen und Bewerber.“ Die Vorschrift des § 39 Abs. 3 SchulG trat mit Wirkung zum 1. August 2024 außer Kraft. Die Bewerbungsfrist der Ausschreibung lief bis zum 16. August 2024. Der Antragsteller bewarb sich innerhalb der Frist und reichte die aktuelle Anlassbeurteilung mit der Note „sehr gut“ vom 18. September 2024 nach. Die (vollständigen) Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen, ebenfalls im Statusamt A 15 in XXX und mit „sehr gut“ beurteilt, gingen am 18. August 2024 ein, wurden jedoch vom Antragsgegner berücksichtigt. Der Antragsgegner informierte den Antragsteller mit Schreiben vom 9. Januar 2025 darüber, dass er nicht im Auswahlverfahren berücksichtigt werden könne. Da der Antragsteller am Schulzentrum XXX tätig sei, sei gemäß § 39 Abs. 3 SchuIG zu prüfen, ob besondere Gründe dafür vorlägen, die Bewerbung zu berücksichtigen. Er und die Beigeladene seien als gleich geeignet anzusehen, sodass keine besonderen Gründe im Sinne des § 39 Abs. 3 SchuIG a. F. zu Gunsten des Antragstellers als internen Bewerber vorlägen. Hiergegen legte der Antragsteller am 21. Januar 2025 Widerspruch ein mit der Begründung, dass § 39 Abs. 3 SchulG a. F. unwirksam sei, da dieser nicht nur nationalen Regelungen wie dem AGG und Art. 3 GG, sondern auch europäischem Recht widerspreche. Am 23. Januar 2025 hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Diesen begründet er im Wesentlichen damit, dass die Nichtberücksichtigung rechtswidrig sei und seine Rechte verletze. Es komme nicht auf den Zeitpunkt der Ausschreibung, sondern auf den der Auswahlentscheidung an. Da § 39 Abs. 3 SchulG a. F. zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Kraft gewesen sei, hätte er nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden können, dass er ein interner Bewerber sei. Dies stelle nämlich kein leistungsbezogenes Kriterium dar. Stattdessen hätten auch nach Durchführung der ausschärfenden Betrachtung weitere leistungsbezogene Gesichtspunkte herangezogen werden müssen. Da somit nur ein Teil des Leistungsvergleichs durchgeführt worden sei, liege eine die Chancengleichheit einschränkende, nicht sachlich begründete Vorfestlegung vor. Außerdem unterlägen die einer Stellenbesetzung zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen nicht der Disposition des Dienstherrn. Zudem sei im Auswahlvermerk (Bl. 265ff. d. Beiakte A) kein echter Leistungsvergleich vorgenommen worden, da die Ausschärfung nicht dokumentiert, sondern nur behauptet worden sei. Auch seien nicht alle Aspekte der Bewerbung des Antragstellers wie seine langjährige Tätigkeit als Oberstufenleiter berücksichtigt worden. Der Antragsteller beantragt, „dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, die ausgeschriebene Stelle der Schulleitung am Schulzentrum XXX, Besoldungsgruppe A 16, vorläufig nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis zum Ablauf von 2 Wochen nachdem das Gericht über diesen Antrag entschieden hat.“ Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er trägt vor, dass die Nichtberücksichtigung des Antragstellers rechtmäßig sei, da sowohl nach Vergleich der aktuellen Beurteilungen als auch nach ausschärfender Betrachtung kein Eignungsvorsprung eines Bewerbers erkennbar sei. Da die vorherigen Beurteilungen aufgrund von unterschiedlichen Zeitpunkten und Beurteilungssystemen nicht vergleichbar seien, sei es rechtmäßig, § 39 Abs. 3 SchulG a. F. zu berücksichtigen. Dieser sei nach wie vor anwendbar, weil diese Regelung Bestandteil der Ausschreibung gewesen sei. Somit seien die Modalitäten des Verfahrens abschließend festgelegt worden und spätere Änderungen nicht mehr möglich. Alle potentiellen Bewerberinnen und Bewerber müssten sich darauf verlassen können, dass die in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen und Rahmenbedingungen beachtet würden. Ansonsten wäre es etwa vorstellbar, dass potentielle (gerade interne) Bewerber angesichts des Hinweises auf § 39 Abs. 3 SchuIG a. F. von einer Bewerbung Abstand genommen hätten, zu der sie sich ohne den betreffenden Hinweis andernfalls entschlossen hätten. Dies verzerre die Chancengleichheit unter den (potentiellen) Bewerbern. Im Übrigen sei die Berücksichtigung der Bewerbung der Beigeladenen trotz des Eingangs der Bewerbung zwei Tage nach Ablauf der Bewerbungsfrist ermessensfehlerfrei, weil – wie auch beim Antragsteller geschehen – die dienstlichen Beurteilungen regelmäßig erst nach Bewerbungseingang angefordert würden und es somit nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens gekommen sei. II. Der Antrag ist überwiegend zulässig und begründet. Die Kammer hat das Passivrubrum von Amts wegen dahin geändert, dass der Antragsgegner das Land als Dienstherr des Antragstellers ist, das nach § 103 Abs. 1 Satz 1 LBG vom bislang im Passivrubrum angeführten Ministerium für Allgemeine und Berufliche Bildung, Wissenschaft, Forschung und Kultur des Landes Schleswig-Holstein als oberster Dienstbehörde, der der Antragsteller und die Beigeladene unterstehen, vertreten wird. Ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG liegt nicht vor. Insbesondere handelt es sich beim Rechtsbehelf in der Hauptsache nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 2). Der Antrag ist nach §§ 88, 122 VwGO entsprechend des Rechtsschutzinteresses des Antragstellers und der gesamten Umstände des Einzelfalls auszulegen. Ausgehend hiervon geht die Kammer davon aus, dass der Antragsteller die Nichtbesetzung der ausgeschriebenen Stelle bis zum Ablauf von 2 Wochen nach erneuter Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner begehrt. Insoweit der Antrag den Zeitraum nach erneuter Auswahlentscheidung betrifft, ist er allerdings unzulässig. Diesbezüglich besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, weil nach herrschender Praxis der Verwaltungsgerichte ohnehin eine zweiwöchige Wartefrist ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung besteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 34). Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Zunächst steht dem Antragsteller ein Anordnungsgrund in Form der Eilbedürftigkeit zur Seite. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene auf die ausgeschriebene Stelle der Oberstudiendirektorin als Schulleiterin am Schulzentrum XXX zu befördern. Mit der Ernennung bzw. Beförderung der Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung der Beigeladenen könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 2. September 2016 – 2 MB 21/16 –, juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Sowohl für den Antragsteller als auch die Beigeladene handelt es sich um Beförderungsdienstposten, weil sie sich nicht in dem mit dem Dienstposten verbundenen bzw. bewerteten Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 befinden (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 9. Februar 2024 – 2 MB 16/23 –, juris Rn. 4ff). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist dies der Fall, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 – 1 BvR 857/02 −, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Dies ist hier der Fall. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erweist sich als fehlerhaft, da die Nichtberücksichtigung des Antragstellers unter Verweis auf § 39 Abs. 3 SchulG a. F. dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12; juris). Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben gedeckt sind (BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, juris Rn. 14). Dieser Maßgabe ist der Antragsgegner nicht nachgekommen. Dem Antragsgegner war auch nach vorherigem Vergleich der aktuellen Beurteilungen der vorgenommene Rückgriff auf § 39 Abs. 3 SchulG a. F. verwehrt. Nach dieser bis zum 1. August 2024 geltenden Vorschrift dürfen Bewerbungen von an der betreffenden Schule tätigen Lehrkräften nur berücksichtigt werden, wenn besondere Gründe dafür vorliegen. Diese Einschränkung gilt nicht, wenn es sich bereits um eine wiederholte Ausschreibung der Stelle handelt. Diese Vorschrift durfte im hiesigen Bewerbungsverfahren jedoch nicht mehr angewendet werden, obwohl sie zum Zeitpunkt der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle noch in Kraft war. Denn es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass für die Frage, ob eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, allein die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblich ist (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 – 2 VR 10.23 –, juris Rn. 18; OVG Schleswig, Beschluss vom 23. Oktober 2024 – 2 MB 4/24 –, juris Rn. 7). Etwas anderes gilt auch nicht vor dem Hintergrund des Arguments des Antragsgegners, wonach die Vorschrift als Bestandteil der Ausschreibung die Modalitäten des Verfahrens abschließend festgelegt hätte und spätere Änderungen nicht mehr möglich gewesen seien. Denn die Entscheidung darüber, welcher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage maßgeblich ist, steht nicht zur Disposition des Dienstherrn. Ebenso wenig kann er durch Bezugnahme auf eine außer Kraft getretene Norm deren Rechtsgültigkeit verlängern. Diese Befugnis steht allein dem Gesetzgeber zu. Auch wurde durch den Inhalt der Ausschreibung nicht das Anforderungsprofil näher bestimmt. Zwar ist der Dienstherr berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2021 – 1 WB 34.21 –, juris Rn. 25). Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei dem in der Ausschreibung vorgenommenen Verweis auf § 39 Abs. 3 SchulG a. F. nicht um sachliche, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechende Erwägungen, da der mit der Norm verfolgte Zweck – innerhalb einer Schule Seilschaften zu verhindern und dem Schulleiter eine Autorität als „neuer Leiter“ zu geben – nicht leistungsbezogen ist. Darüber hinaus konnte § 39 Abs. 3 SchulG a. F. das Anforderungsprofil schon deshalb nicht festlegen, weil diese Regelung immer nur nachrangig für den Fall angewendet werden konnte, dass durch die Bestenauslese kein Eignungsvorsprung festgestellt werden kann (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 2. August 2023 – 12 B 24/23 –, juris Rn. 41). Auch soweit der Antragsgegner vorträgt, dass die Chancengleichheit unter den (potentiellen) Bewerbern andernfalls verzerrt werde, da gerade interne Bewerber wegen des Hinweises auf § 39 Abs. 3 SchuIG a. F. von einer Bewerbung Abstand genommen hätten, dringt er damit nicht durch. Denn nach dem Wegfall des § 39 Abs. 3 SchuIG a. F. ist die Stellenausschreibung inaktuell und unrichtig geworden. Insofern hätte der Dienstherr das Auswahlverfahren abbrechen können (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 18. Juni 2013 – 1 M 55/13 –, juris Rn. 11), um die Chancengleichheit potentieller Bewerber zu wahren. Denn hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 – 2 VR 10.23 –, juris Rn. 33). Der Fehler der Auswahlentscheidung ist schließlich potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Es ist nicht denknotwendig ausgeschlossen und damit möglich, dass der Antragsteller bei einer ordnungsgemäßen Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Zuge kommen kann (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 21. Juni 2021 – 2 MB 44/20 –, juris Rn. 20). Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor und sind auch nicht vorgetragen worden. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Insoweit der Antrag unzulässig ist, betrifft dies nur einen geringen Teil des Rechtsschutzgesuchs, sodass die Kammer die Kosten vollständig dem Antragsgegner auferlegt hat. Etwaige außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 und Satz 1 Nr. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes – hier: A 16 – in der aktuellen Erfahrungsstufe 8 mit Ausnahme nichtruhegehaltfähiger Zulagen (Grundgehalt in Höhe von 7.481,84 € x 12:4 = 22.445,52 €; vgl. dazu auch OVG Schleswig, Urteil vom 31. März 2023 – 2 MB/21/22 –, juris Rn. 19).