15 B 15/25

Leitsatz: 1. Eine Kapazitätserschöpfung der Wunsch- und Wahleinrichtung liegt bereits dann vor, wenn prognostisch feststeht, dass sämtliche verfügbaren Plätze zu dem von dem Einrichtungsträger festgelegten Stichtag mit vorrangig zu berücksichtigenden Kindern belegt werden können und die Vorrangkriterien rechtlich nicht zu beanstanden sind. Auf eine bereits bestehende tatsächliche Kapazitätserschöpfung der gewünschten Kindertagesstätte kommt es nicht an, wenn die Platzvergabe im Stadtgebiet insgesamt noch nicht abgeschlossen ist. (Rn.19) 2. Sehen die Kriterien für die Platzvergabe einer Kindertageseinrichtung vor, dass vorrangig ortsansässige Kinder aus der Standortgemeinde aufgenommen werden, so entspricht dies der gesetzlichen Regelung des § 18 Abs 5 S 2 KiTaG SH (juris: KTagStG SH). Das Wunsch- und Wahlrecht der Erziehungsberechtigten von auswärtigen Kindern wird durch ein solches Vorrangkriterium nicht in unzulässiger Weise beschränkt. (Rn.20) 3. Bei Nachweis eines bedarfsgerechten Platzes in zumutbarer Nähe begründet allein der Wunsch der Eltern, ihr Kind gemeinsam mit dem Geschwisterkind in unmittelbarer Nähe zum Arbeitsplatz der Mutter betreuen zu lassen, keine unzumutbare Dringlichkeit. (Rn.27) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt die Antragstellerin. Die von der Antragstellerin gestellten Anträge, durch eine in das Ermessen des Antragsgegners gestellte Maßnahme zu gewährleisten, dass die Antragstellerin den Besuch in der Ev.-Luth. Kindertagesstätte gemeinsam mit ihrer Schwester aufnehmen kann, hilfsweise, vorläufig so auf die Stadt einzuwirken, dass diese ihre Zustimmung zur Aufnahme der Antragstellerin in die Ev.-Luth. Kindertagesstätte erteilt, hilfsweise, vorläufig so auf die Stadt einzuwirken, dass diese es unterlässt, von den Trägern eine Zustimmung der Stadt zur Aufnahme des Kindes zu fordern, weiter hilfsweise den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig durch eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßnahme zu verpflichten, die Kinderbetreuung der Antragstellerin in der Ev.-Luth. Kindertagesstätte zu ermöglichen, haben keinen Erfolg. Der Antrag und die Hilfsanträge sind zwar zulässig, aber unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Anordnungsanspruch) treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus sonstigen Gründen notwendig (Anordnungsgrund) erscheint, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei dient die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses. Mit der von der Antragstellerin begehrten Entscheidung wird die Hauptsache aber in zeitlicher Hinsicht endgültig vorweggenommen (vgl. Kuhla, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/Decker, 72. Edition, Stand 1. Juli 2024, § 123 VwGO, Rn. 151 – beck-online). In diesem Fall gelten gesteigerte Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines für die begehrte einstweilige Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruchs und Anordnungsgrundes. Es muss ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafürsprechen, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist. Überdies kommt eine Vorwegnahme der Hauptsache nur in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 9.12 –; Beschlüsse vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 – und vom 14. Dezember 1989 – 2 ER 301.89 –, sämtlich juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 16. Februar 2023 – 12 B 1369/22 –, juris Rn. 4 f., und vom 12. März 2015 – 12 B 136/15 –, juris Rn. 3 ff., m.w.N). Nach der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ist weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Zuweisung eines Betreuungsplatzes in der Kindertageseinrichtung „Evangelisch-Lutherische Kindertagesstätte . Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 KiTaG SH i.V.m. § 5 Abs. 6 Satz 2 KiTaG SH. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KiTaG SH hat ein Kind zwar bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf Förderung in einer Kindertageseinrichtung oder in Kindertagespflege; der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf. Inhalt des Anspruchs aus § 5 Abs. 1 KiTaG SH ist dabei gemäß § 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 KiTaG SH jedoch grundsätzlich nur der Nachweis eines bedarfsgerechten (in diesem Fall dem individuellen Bedarf entsprechenden) Betreuungsplatzes in einer Tageseinrichtung. Ein Anspruch auf einen Platz in einer bestimmten Einrichtung besteht nach dem in § 5 Abs. 6 Satz 2 KiTaG SH normierten Wunsch- und Wahlrecht nur dann, wenn die Einrichtungen und Dienste tatsächlich vorhanden sind und dort Plätze tatsächlich zur Verfügung stehen. Ein Anspruch darauf, ein bestimmtes Platzangebot zu schaffen oder zu erhalten, besteht nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 5 C 19.16 –, juris Rn. 27 ff.; OVG Schleswig, Beschluss vom 9. August 2019 – 3 MB 20/19 –, juris Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Mai 2023 – OVG 6 S 14/23 –, juris Rn. 12; Nebendahl, in: Kommentar zum KiTaG SH, Nebendahl/Badenhop, Stand: April 2025, § 5 KiTaG, 9. Wunsch- und Wahlrecht, S. 47; Struck/ Schweigler in: Wiesner/Wapler, SGB VIII, 6. Aufl. 2022, § 24, Rn. 45 – beck-online). Dies zugrunde gelegt, geht das Gericht davon aus, dass der in der Kindertageseinrichtung „ , A-Stadt zum 1. Oktober 2025 nachgewiesene und angebotene Betreuungsplatz anspruchserfüllend ist und der Antragsgegner ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren zur Vergabe der Betreuungsplätze nachgewiesen hat. Das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern der Antragstellerin steht dieser Annahme des Nachweises eines bedarfsgerechten Platzes angesichts des Umstandes, dass die Kapazitäten in der Kindertagesstätte „ “ vorliegend erschöpft sind, nicht entgegen. Nach Auskunft des Antragsgegners steht weder zum 1. August 2025 (Wunschdatum der Antragstellerin gemäß Antrag bei dem Antragsgegner vom 10. Oktober 2024) noch zum 1. Oktober 2025 (Wunschdatum der Antragstellerin gemäß Anmeldung im KiTa-Portal vom 10. Juli 2024) ein freier Platz in der Kindertagesstätte „ “ zur Verfügung. Die Platzvergabe in sei zwar noch nicht abgeschlossen. Allerdings sei aufgrund der Gesamtwarteliste ausgeschlossen, dass auswärtige Kinder einen Krippenplatz in einer Einrichtung erhalten können. Alle freiwerdenden Krippenplätze würden mit ortsansässigen Kindern aus belegt werden. Ein Freihalten von Plätzen erfolge nicht. Sofern die Antragstellerin meint, die Entscheidung über die Vergabe der Kindertagesplätze werde dadurch in unzulässiger Weise nach hinten verlagert, sinngemäß also vorträgt, dass derzeit (noch) Kapazität vorhanden sei, verfängt dieses Vorbringen nicht. Insoweit ist bereits nicht glaubhaft gemacht, dass die Kindertagesstätte „ “ die Antragstellerin aufnehmen würde. Die diesbezügliche pauschale Behauptung genügt den Anforderungen an eine Glaubhaftmachung nicht. Unabhängig davon liegt eine Kapazitätserschöpfung bereits dann vor, wenn prognostisch feststeht, dass sämtliche verfügbaren Plätze zu dem von dem Einrichtungsträger festgelegten Stichtag mit vorrangig zu berücksichtigenden Kindern belegt werden können und die Vorrangkriterien rechtlich nicht zu beanstanden sind. Auf eine bereits bestehende tatsächliche Kapazitätserschöpfung der gewünschten Kindertagesstätte kommt es nicht an, wenn die Platzvergabe im Stadtgebiet insgesamt noch nicht abgeschlossen ist (a.A. Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Juni 2013 – 1 B 336/13 –, juris Rn. 11, allerdings für das differierende Landesrecht). Dass ausschließlich auf die konkrete Wunscheinrichtung abzustellen wäre, lässt sich dem Wortlaut der Regelung nicht entnehmen. Zudem ist auch der gesetzliche Anspruch aus § 5 Abs. 1 KiTaG SH grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Einrichtung gerichtet, sondern auf die allgemeine Bereitstellung eines bedarfsgerechten (wohnortnahen) Betreuungsplatzes. Dieser Anspruch kann gegenüber den Anspruchsberechtigten jedoch nur dann erfüllt werden, wenn genügend Plätze zur Verfügung stehen. Eine einrichtungsbezogene Betrachtung würde dazu führen, dass jede Einrichtung für sich genommen über- oder unterbelegt sein könnte, obwohl zugunsten der Kinder, die die von den Einrichtungsträgern (hier gemeindeübergreifend) festgelegten Vorrangkriterien erfüllen, eine Umverteilung stattfinden müsste. Die Vorrangkriterien wären wirkungslos, wenn auswärtige Kinder mit gerichtlichem Eilrechtsschutz vor der abschließenden Vergabe einen Platz zulasten vorrangiger Kinder beanspruchen könnten, obwohl sie nach den geltenden Kriterien keine Aussicht auf Berücksichtigung hätten. Zudem sind die Kriterien, die die Stadt gemeinsam mit den Einrichtungsträgern für die kapazitätserschöpfende Platzvergabe festgelegt hat, nicht zu beanstanden. Nach § 18 Abs. 5 KiTaG SH legt der Einrichtungsträger für den Fall, dass die Zahl der Anmeldungen die Zahl der Plätze übersteigt, schriftliche, öffentlich zugängliche Vorrangkriterien sowie Stichtage für die Platzvergabe fest. Die Kriterien für die Platzvergabe in sehen vorliegend vor, dass vorrangig ortsansässige Kinder aus der Standortgemeinde aufgenommen werden. Für den Fall, dass in der Kindertagesstätte freie Belegplätze existieren, können diese mit Kindern aus den Gemeinden , und belegt werden. Hierfür ist die Zustimmung der Stadt sowie die Kostenübernahmeerklärung der Wohnortgemeinde nach § 25a KiTaG SH nötig. Für den Fall, dass darüber hinaus Kapazitäten bestehen, können mit der Zustimmung der Stadt und der entsprechenden Kostenübernahmeerklärung weitere Kinder aufgenommen werden. Für die Aufnahme von auswärtigen Geschwisterkindern gelten grundsätzlich dieselben Kriterien. § 18 Abs. 5 Satz 2 KiTaG SH gibt den Standortgemeinen insoweit ausdrücklich die Möglichkeit, insbesondere Kinder aus der Standortgemeinde vorrangig aufzunehmen (vgl. Nebendahl, in: Kommentar zum KiTaG SH, Nebendahl/Badenhop, Stand: April 2025, § 5 KiTaG, 9. Wunsch- und Wahlrecht, S. 48). Der Gesetzesbegründung (vgl. LT-Drs. 19/1699, S. 108) lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dem Vorrang der Aufnahme von Kindern der Standortgemeinde ein Vorrangkriterium für die Platzvergabe im Rahmen der Vergabeverfahren gestatten wollte, die nach den jeweils von dem Einrichtungsträger festgelegten Stichtagen durchgeführt werden. Der Gesetzgeber hat mithin vorgesehen, dass Kinder, die zu diesen Vergabeverfahren vor Ablauf des jeweiligen Stichtages angemeldet worden sind und in der Standortgemeinde wohnen, gegenüber Kindern, die ebenfalls an dem Vergabeverfahren beteiligt werden, jedoch von außerhalb der Standortgemeinde stammen, bevorzugt behandelt werden können (vgl. Nebendahl, in: Kommentar zum KiTaG SH, Nebendahl/Badenhop, Stand: April 2025, § 18 KiTaG, 7.3.1 Grundsatz – Vorrang bei tatsächlicher Konkurrenz, S. 215). Standortgemeinden können somit mit freien Einrichtungsträgern vereinbaren, dass gemeindeangehörigen Kindern Vorrang vor auswärtigen Kindern eingeräumt wird. Dies ermöglicht es auch, einem gemeindeangehörigen Kind, das beispielsweise zum Dezember angemeldet wurde, Vorrang vor einem auswärtigen Kind einzuräumen, das einen Platz ab August benötigt - mit der Folge, dass der Platz vorübergehend nicht belegt ist (vgl. LT-Drs. 19/ 1699 S. 108). Eine solche Regelung verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht und stellt insbesondere keine unzulässige Beschränkung des Wunsch- und Wahlrechts der Erziehungsberechtigten aus § 5 Abs. 6 Satz 2 KiTaG SH dar. Konkurrieren nämlich zwei Kinder um einen Platz in einer Kindertageseinrichtung, ist davon auszugehen, dass die Erziehungsberechtigten beider Kinder jeweils ihr Wunsch- und Wahlrecht ausgeübt haben. Es geht daher bei dieser Entscheidung nicht darum, dem Wunsch- und Wahlrecht der Erziehungsberechtigten eines Kindes Geltung zu verschaffen, sondern zwei parallel ausgeübt Wunsch- und Wahlrechte von Erziehungsberechtigten von zwei Kindern wechselseitig zu gewichten (vgl. dazu insgesamt Nebendahl, in: Kommentar zum KiTaG SH, Nebendahl/Badenhop, Stand: April 2025, § 18 KiTaG, 7.3.1 Grundsatz – Vorrang bei tatsächlicher Konkurrenz, S. 215). Anders als die Antragstellerin meint, liegt in dieser Regelung auch kein Verstoß gegen das „Territorialprinzip“. Dieses besagt lediglich, dass eine bedarfsdeckende Jugendhilfeleistung in einer Tageseinrichtung für Kinder mit Wohnort außerhalb des örtlichen Zuständigkeitsbereiches des jeweiligen Jugendhilfeträgers nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 2002 – 5 C 57.01 –, BVerwGE 117, 184-193, juris Rn. 14). Durch die vorrangige Vergabe von Plätzen an ortsansässige Kinder werden auswärtige Kinder jedoch nicht grundsätzlich von der Platzvergabe ausgeschlossen. Ob der zwischen dem Einrichtungsträger und der Stadt vereinbarte Zustimmungsvorbehalt der Stadt das Wunsch- und Wahlrecht der Erziehungsberechtigten unrechtmäßig beschränkt, kann vorliegend dahinstehen. Das Wunsch- und Wahlrecht besteht wie zuvor ausgeführt zulässigerweise grundsätzlich nur im Rahmen von Kapazitäten. Aufgrund der Kapazitätserschöpfung kann sich die Antragstellerin jedenfalls nicht auf eine Verletzung des Wunsch- und Wahlrechts durch den Zustimmungsvorbehalt berufen. Zuletzt ist auch der Einwand, dass es – wie die Antragstellerin meint – hinsichtlich der Platzvergabe an der Festlegung eines erforderlichen Stichtages fehlen würde, nicht geeignet für die Interessen der Antragstellerin zu streiten. Es bedarf für die Festlegung eines Stichtages weder einer besonderen Form, insbesondere keiner Verordnung oder Satzung (vgl. Nebendahl, in: Kommentar zum KiTaG SH, Nebendahl/Badenhop, Stand: April 2025, § 18 KiTaG, 7.3 Anwendung der Vorrangkriterien, S. 215). Insoweit ist ausreichend, dass die Stadt auf ihrer öffentlichen Website übergreifend für die Kindertagesstätten in die Information bereitgestellt hat, dass ein neues Kindergartenjahr jeweils am 1. August beginnt und am 31. Juli des darauffolgenden Jahres endet und die zum Sommer freiwerdenden Plätze von den Kindertagesstätten ab dem 1. März eines Jahres vergeben werden. Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, kann ein derartiger formaler Fehler aufgrund der Kapazitätserschöpfung dennoch nicht zu einer Verengung des Betreuungsanspruches der Antragstellerin auf die gewünschte Kindertagesstätte „ “ führen. Dass der nachgewiesene Betreuungsplatz darüber hinaus nicht bedarfsgerecht wäre, ist weder vorgetragen noch sonst er sichtlich. Insbesondere ist die Entfernung der Kindertagesstätte zum Arbeitsplatz der Mutter der Antragstellerin sowie zu deren Wohnadresse zumutbar im Sinne des § 5 Abs. 4 Satz 1 KiTaG SH. Die Entfernung von der Kindertagesstätte zur Arbeit beträgt 9,7 Kilometer und ist mit dem Auto in 14 Minuten sowie mit den öffentlichen Verkehrsmitteln in 23 Minuten zu erreichen. Die Entfernung von der Kindertagesstätte zur Wohnadresse der Antragstellerin beträgt 500 Meter. Sonstige Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit oder besondere individuelle Bedarfe, die einer Betreuung in der Wohnortgemeinde entgegenstehen, sind weder dargelegt, noch ersichtlich. Insbesondere könnte die Antragstellerin gemeinsam mit ihrer Schwester in der Kindertagesstätte betreut werden. Der Antragsgegner hat mitgeteilt, die Kindertageseinrichtung „ A-Stadt“ habe Kapazitäten, um ebenfalls die Schwester der Antragstellerin ab dem 1. Oktober 2025 aufzunehmen. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Betreuung mit einem Geschwisterkind einen besonderen individuellen Bedarf darstellt, nicht an (verneinend wohl VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. September 2023 – 12 S 790/23 –, juris Rn. 29). Unerheblich ist insoweit, ob die Antragstellerin den angebotenen Platz nicht angenommen hat, oder dieser zwischenzeitlich an ein anderes Kind vergeben wurde, da der Anspruch bereits durch den Nachweis eines geeigneten Platzes erfüllt wird (vgl. § 7 Satz 1 Nr. 1 KiTaG SH). Demzufolge steht der Antragstellerin auch hinsichtlich der Hilfsanträge kein Anordnungsanspruch zur Seite. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich überhaupt ein Anspruch auf Einwirkung auf die Stadt ergeben könnte und ob der Antragsgegner Einwirkungsmöglichkeiten auf die Stadt hätte, scheitert ein solcher Anspruch jedenfalls daran, dass die in der gewünschten Einrichtung vorhandenen Betreuungsplätze kapazitätserschöpfend vergeben wurden bzw. werden. Ohne dass dies noch entscheidungserheblich wäre, fehlt es überdies auch an dem notwendigen Anordnungsgrund. Der Antragstellerin wurde ein bedarfsgerechter Betreuungsplatz in ihrer Wohnortgemeinde nachgewiesen. Ein schwerwiegender Nachteil ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein der Wunsch der Eltern, die Antragstellerin gemeinsam mit ihrer Schwester in der unmittelbaren Nähe zum Arbeitsplatz der Mutter betreuen zu lassen, begründet keine unzumutbare Dringlichkeit. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der zumutbaren Entfernung der Arbeitsstätte zu der Wohnort-Kindertagesstätte sowie der Tatsache, dass die Schwester der Antragstellerin dort ebenfalls betreut werden könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 VwGO.