12 B 27/22

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.625,09 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit justizvollzugsinterner Stellenausschreibung ausgeschriebene Funktionsstelle der Leitung der Elektrowerkstatt der JVA A-Stadt, bewertet mit der Besoldungsgruppe A9mZ SHBesO, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht rechtskräftig über seinen Widerspruch entschieden wurde, 3 bleibt ohne Erfolg. 4 Der zulässige Antrag ist unbegründet. 5 Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. 6 Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Auch wenn der Beigeladene nicht ins Beamtenverhältnis übernommen, sondern als Tarifbeschäftigter eingestellt werden würde, besteht für den Antragsteller jedenfalls die Gefahr, dass der Beigeladene durch die vorläufige, wenn auch rechtlich rückgängig zu machende Wahrnehmung der Werkstattleitung einen Bewährungsvorsprung im Verhältnis zum Antragsteller erlangt, der die Chancen in einem späteren Auswahlverfahren zu Lasten des Antragstellers verändern würde (VGH Kassel, Beschluss vom 26.11.2008 – 1 B 1870/08 –, juris Rn. 3 m.w.N.). 7 Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 –, n.v.). 8 Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79). 9 In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an den Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 32, Kammerbeschluss vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 76). 10 Erst wenn die Bewerber aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, ist ein Rückgriff auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines sogenannten strukturierten Auswahlgesprächs zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 – 1 WB 39.09 –, juris, Rn. 39; OVG Schleswig, Beschluss vom 27.02.2019 – 2 MB 22/18 –, juris Rn. 21). Darüber hinaus bleibt es dem Dienstherrn unbenommen bei gleicher Eignung auf Hilfskriterien wie die Schwerbehinderung oder die Frauenförderung zurückzugreifen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.07.2006 – 6 B 807/06 –, juris Rn.15). 11 Gemessen an diesen Maßstäben hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft gewesen ist. 12 Es bestehen zunächst keine Bedenken an der Entscheidung des Antragsgegners, die Stelle neben Beamten auch für Tarifbeschäftigte auszuschreiben. Gemäß § 132 Abs. 1 LStVollzG SH werden die Aufgaben der Anstalten von Vollzugsbeamten wahrgenommen; sie können aus besonderen Gründen auch anderen Bediensteten der Anstalten übertragen werden. Durch die Vorschrift wird Art. 33 Abs. 4 GG konkretisiert, wonach die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Unabhängig von der Frage, ob hier „besondere Gründe“ i.S.d. § 132 Abs. 1 Satz 2 LStVollzG oder ein Ausnahmefall im Rahmen des Art. 33 Abs. 4 GG vorliegen, dient der Funktionsvorbehalt aus Art. 33 Abs. 4 GG nicht dem Schutz des Beamten, sondern dem Schutz des von hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung in seinen Grundrechten betroffenen Bürgers (BVerfG, Urteil vom 18.01.2012 – 2 BvR 133/10 –, juris Rn. 126). Der Antragsteller kann sich folglich nicht auf eine Verletzung des Art. 33 Abs. 4 GG bzw. dessen Konkretisierung im § 132 Abs. 1 LStVollzG berufen. Darüber hinaus ist die Beamten- oder Angestellteneigenschaft auch unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich kein Gesichtspunkt, der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betrifft (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris Rn. 20). 13 Der Beigeladene erfüllt entgegen der Ansicht des Antragstellers das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle. Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen (VGH Kassel, Beschluss vom 30.03.2022 – 1 B 308/21 –, juris Rn. 33). In der Stellenausschreibung heißt es: „Die Ausschreibung richtet sich an Angehörige des Justizvollzuges der Laufbahngruppe 1, zweites Einstiegsamt der Laufbahnzweige Werkdienst und allgemeiner Vollzugsdienst, sowie vergleichbare Tarifbeschäftigte. Eine Ausbildung zur Elektroinstallateurin, Elektroinstallateur oder vergleichbar mit erfolgreich abgeschlossener Meisterprüfung sind erforderlich.“ Die erforderliche abgeschlossene Meisterprüfung als Elektroinstallateur haben beide Konkurrenten unstreitig. Eine Ausbildung im Justizvollzug ist hingegen nicht konstitutives Merkmal der Ausschreibung. Der Wortlaut ist insofern eindeutig: Die Ausschreibung richtet sich an Angehörige des Justizvollzuges in den jeweiligen Laufbahnzweigen, sowie vergleichbare Tarifbeschäftigte. Der Beigeladene ist als Tarifbeschäftigter seit über zehn Jahren dem Vollzugsdienst des Antragsgegners angehörig. Da er ebenso wie der Antragsteller im Werkdienst der Justizvollzugsanstalt beschäftigt ist, ist die geforderte Vergleichbarkeit gegeben. 14 Der Antragsgegner durfte den Antragsteller und den Beigeladenen aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen auch als im Wesentlichen gleich bewerten. Der Antragsteller erhielt die Gesamtleistungsbewertung „3 oberer Bereich – die Leistungen werden übertroffen – “, während der Beigeladene mit der Gesamtnote „4 – die Anforderungen werden deutlich übertroffen –“ bewertet wurde. Ob aber nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Dieser Grundsatz gilt zwar nicht ausnahmslos und kann nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 17.02.2017 – 2 BvR 1558/16 –, juris Rn. 21; OVG Schleswig, Beschluss vom 27.02.2019 – 2 MB 22/18 –, juris Rn. 6). 15 Vorliegend liegt indes nur eine beförderungsrechtliche Stufe zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen. Der Antragsteller unterhielt im Zeitraum der Beurteilung das Amt eines Justizbetriebsinspektors (A 9 gemäß Anlage 1 SHBesG). Der Beigeladene wurde als Tarifbeschäftigter zwar nach EG 7 TV-L beurteilt. Er wurde aber zum 1. Januar 2020 in die EG 8 eingruppiert. Hierbei handelt es sich nicht um eine Beförderung des Beigeladenen, sondern lediglich um eine Änderung der Eingruppierung gemäß des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TV-Ü) vom 12. Oktober 2006, i.d.F. des Änderungstarifvertrages Nr. 10 vom 2. März 2019. Die Beschäftigung des Beigeladenen hatte sich nicht verändert. Damit lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bei entsprechendem Vergleich zwischen dem Antragsteller als Beamten und dem Beigeladenen als Tarifbeschäftigten nur eine Stufe. Dieser Unterschied konnte durch die bessere Gesamtbewertung des Beigeladenen ausgeglichen werden. 16 Auch bei einer Gegenüberstellung der Einzelmerkmale sind die beiden Bewerber als im Wesentlichen gleich einzuschätzen. Der Antragsteller erhielt im Rahmen der Leistungsbeurteilung dreimal eine „4 (Die Anforderungen werden deutlich übertroffen)“, zehnmal eine „3 (Die Anforderungen werden übertroffen)“ und zweimal eine „2 (Die Anforderungen werden erfüllt)“. Der Beigeladene wurde derweil zweimal mit einer „5 (Die Anforderungen werden hervorragend übertroffen)“, dreimal mit einer „4“ und viermal mit einer „3“ bewertet. Im Gegensatz zum Antragsteller wurde das Führungsverhalten des Beigeladenen nicht beurteilt, da dieser keine Führungsverantwortung wahrgenommen hat. Die insgesamt etwas besseren Einzelnoten der Leistungsmerkmale rechtfertigen die bessere Gesamtbewertung des Beigeladenen. Im Rahmen der Befähigungsbewertung wurden zwei Befähigungsmerkmale des Antragstellers mit „A (besonders stark ausgeprägt)“, sieben Merkmale mit „B (stärker ausgeprägt)“ und ein Merkmal mit „C (normal ausgeprägt)“ beurteilt. Der Beigeladene wurde in vier Befähigungsmerkmales mit „A“, vier Merkmalen mit „B“ und zwei Merkmalen mit „C“ bewertet. Auch hier konnte der Antragsgegner die Befähigungsmerkmale der beiden Bewerber wegen des höheren Statusamtes des Antragstellers als im Wesentlichen gleich ansehen. 17 Weiterhin ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die beiden Konkurrenten im strukturierten Auswahlgespräch als im Wesentlichen gleich bewertet hat. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass der Antragsgegner es versäumt habe, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Wird eine Bewerberauswahl, wie im vorliegenden Fall nach Feststellung einer aus den dienstlichen Beurteilungen und ihrer um-fassenden Auswertung folgenden Leistungsgleichheit, ergänzend maßgeblich auf die Eindrücke in einem Auswahlgespräch gestützt, so muss sie ebenso wie eine sonstige Auswahlentscheidung daraufhin überprüft werden können, ob der Dienstherr von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe sowie Verwaltungsvorschriften beachtet und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt hat. Dies erfordert aber kein möglichst detailliertes Protokoll, insbesondere kein Wortprotokoll der Gespräche. Vielmehr reicht es aus, wenn die an die Stellenbewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern in den Grundzügen festgehalten werden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.03.2017 – OVG 10 S 38.16 –, juris Rn. 23). Diesen Maßstäben wird die Protokollierung des Antragsgegners gerecht. Er hat nachvollziehbar aufgelistet, welche Fragen mit welchen Punkten bewertet wurden und welche Punkte durch den Gesamteindruck der Bewerber zu erreichen wären. Darüber hinaus ergibt sich eindeutig, wie jeder Bewerber durch die Auswahlkommission für jede Frage und dessen Gesamtauftreten bewertet wurde. Den Bewerbern wurden dieselben zehn Fragen gestellt und deren Antworten wurden protokolliert und festgehalten. Weitere etwaige Mängel des Auswahlgesprächs sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 18 Der Antragsgegner durfte im Rahmen seiner Auswahlentscheidung auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung zurückgreifen. Hierbei handelt es sich um ein Hilfskriterium vornehmlich mit sozialem Bezug. Es ist anerkannt, dass bei Auswahlentscheidungen auch hierauf maßgeblich abgestellt werden darf (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 24.07.2006 – 6 B 807/06 –, juris Rn. 29). Dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung darf aber erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20). So liegt es hier. Das strukturierte Auswahlgespräch ergab eine Differenz von weniger als 5% zugunsten des Antragstellers. Er erzielte 67 Gesamtpunkte (von 108 möglichen), während der Beigeladene 63 Gesamtpunkte erreichte. Diese Differenz ist im Ergebnis so gering, dass sich dem Antragsgegner der Rückgriff auf Hilfskriterien eröffnete. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Leistung der Konkurrenten im Auswahlgespräch als gleich einzuordnen, ist auch nicht etwa willkürlich. So legte der Antragsgegner bereits vor Durchführung des Auswahlgesprächs fest, dass erst ein Punkteunterschied von 5% in der Gesamtsumme für eine Entscheidung aufgrund des Gesprächs ausreichen sollte. 19 Da die beiden Bewerber sowohl anhand ihrer Beurteilungen als auch anhand des Auswahlgesprächs gemessen an dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichauf sind, durfte der Antragsgegner die Schwerbehinderung des Beigeladenen maßgeblich berücksichtigen, da dieser gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX Menschen mit Behinderungen gleichgestellt ist. 20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Antragsteller hat auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen, da dieser einen Antrag gestellt hat und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). 21 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und beträgt ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.