11 S 1776/18

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 26. April 2018 - 16 K 20182/17 - teilweise geändert. Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwältin ..., ..., beigeordnet, soweit sein Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen Nr. 5 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 24. November 2017 bezieht. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hat teilweise Erfolg. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hatte der Eilrechtsschutzantrag, soweit er sich gegen Nr. 5 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 24. November 2017 richtet, erstinstanzlich hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne des § 166 Abs. 1 VwGO, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO (II.). Im Übrigen ist die Versagung von Prozesskostenhilfe durch das Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden (III.). I. 2 Gemäß § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe zu gewähren. Erforderlich ist zudem, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen erfolgt nach Maßgabe des § 121 Abs. 2 ZPO die Beiordnung eines Rechtsanwalts. Dabei ist es zur Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht erforderlich, dass der Prozesserfolg (annähernd) gewiss ist. Vielmehr besteht eine hinreichende Erfolgsaussicht schon dann, wenn ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich erscheint wie ein Unterliegen, der Prozessausgang also offen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.03.1990 - 2 BvR 94/88 -, BVerfGE 81, 347; Kammerbeschluss vom 22.05.2012 - 2 BvR 820/11 -, InfAuslR 2012, 317). Weder dürfen Beweiswürdigungen vorweggenommen noch sollen schwierige Rechtsfragen geklärt werden, die in vertretbarer Weise auch anders beantwortet werden können. Denn die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 05.02.2003 - 1 BvR 1526/02 -, NJW 2003, 1857 und vom 14.04.2003 - 1 BvR 1998/02 -, NJW 2003, 2976). II. 3 Gemessen hieran kam dem Antragsteller für seinen Eilrechtsschutzantrag, der sich zwar wörtlich gegen die Vollziehbarkeit einer - nicht verfügten - Ausweisung wendet, aber dahingehend auszulegen ist, dass er sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit jeder Regelung aus dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. November 2017 richtet, die zu einem Rechtsnachteil für den Antragsteller führen kann, bezogen auf die Regelung Nr. 5, die wörtlich lautet 4 „Die Befristung der Sperrwirkung gemäß § 11 Abs. 3 AufenthG wird auf 2 Jahre festgesetzt.“ 5 eine hinreichende Erfolgsaussicht zu. 6 1. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Entscheidung übersehen, dass es sich bei der „Befristung der Sperrwirkung“ nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um einen belastenden und keinen begünstigenden Verwaltungsakt handelt: 7 Der beschließende Senat hat mit Beschluss vom 22. März 2018 (11 S 2776/18 -, InfAuslR 2018, 284) im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 13.07.2017 - 1 VR 3.17 -, NVwZ 2017, 1531 Rn. 71) mit umfangreicher Begründung entschieden, dass die gesetzliche Regelung über das als Folge der Abschiebung eintretende Einreise- und Aufenthaltsverbot aus § 11 Abs. 1 AufenthG wegen eines Verstoßes gegen Art. 11 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. L 348 vom 24.12.2008, S. 98) - Rückführungsrichtlinie / RFRL - unionsrechtswidrig und daher unanwendbar ist mit der Folge, dass eine Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots zunächst ins Leere geht. 8 Die dem Antragsteller angedrohte Aufenthaltsbeendigung erfolgt auch im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie, so dass sich der unionsrechtliche Anwendungsvorrang der Rückführungsrichtlinie und die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung und Anwendung der nationalen Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes auf die Entscheidung über das Einreise- und Aufenthaltsverbot auswirken. Denn der Antragsteller ist aufgrund der Versagung der Erteilung eines oder der Verlängerung seines Aufenthaltstitels ein illegal im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhältiger Drittstaatsangehöriger (vgl. Art. 2 Abs. 1 RFRL), ohne dass die Ausnahmen aus Art. 2 Abs. 2 und 3 RFRL eingriffen. Unerheblich ist zunächst, dass die Illegalität des Aufenthalts erst mit der Ablehnung der Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels (vgl. §§ 81 Abs. 4 Satz 1, 50 Abs. 1, 58 Abs. Abs. 2 Satz 2, 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) entstanden ist und in dem Bescheid auch die Abschiebungsandrohung, die eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Nr. 4 RFRL darstellt (BVerwG, Urteil vom 29.05.2018 - 1 C 17.17 -, Rn. 24 juris; BGH, Beschluss vom 14.07.2016 - V ZB 32/15 -, InfAuslR 2016, 432 Rn. 13; VGH Bad.-Württ, Beschlüsse vom 19.12.2012 - 11 S 2303/12 -, InfAuslR 2013, 98 und vom 22.03.2018 - 11 S 2776/17 -, InfAuslR 2018, 284), verfügt worden ist. Denn Art. 6 Abs. 6 RFRL gestattet es den Mitgliedstaaten, mit einer einzigen behördlichen oder richterlichen Entscheidung eine Entscheidung über die Beendigung eines legalen Aufenthalts sowie eine Rückkehrentscheidung und/oder eine Entscheidung über eine Abschiebung und/oder ein Einreiseverbot zu erlassen. Die Ausnahmen nach Art. 2 Abs. 2 und 3 RFRL greifen unbeschadet der Frage, in welcher Weise der Gesetzgeber von der Möglichkeit des opting-out aus dem Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 RFRL Gebrauch machen kann bzw. muss (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.03.2017 - 11 S 2029/16 -, VBlBW 2018, 15; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand: Dezember 2016, § 59 AufenthG Rn. 299 ff.), nicht, weil sich die Ausreisepflicht aus der Ablehnung der Verlängerung eines Aufenthaltstitels, die mit keiner strafrechtlichen Sanktion in Verbindung steht, ergibt. 9 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll die von Art. 11 Abs. 1 RFRL geforderte Einzelfallentscheidung über die Verhängung eines Einreiseverbots von bestimmter Dauer in unionsrechtskonformer Auslegung des Aufenthaltsgesetzes regelmäßig in einer behördlichen Befristungsentscheidung gemäß § 11 Abs. 2 AufenthG zu sehen sein (BVerwG, Beschluss vom 13.07.2017 - 1 VR 3.17 -, NVwZ 2017, 1531 Rn. 72). Es handelt sich hiernach also um den konstitutiven Erlass eines befristeten Einreiseverbots (BVerwG, Urteil vom 27.07.2017 - 1 C 28.16 -, DVBl 2017, 1430 Rn. 42), in das die verfügte Befristung grundsätzlich umzudeuten ist. Nicht entschieden hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings, ob für den Erlass eines Einreise- und Aufenthaltsverbots eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage besteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.07.2017 - 1 VR 3.17 -, NVwZ 2017, 1531 Rn. 72). 10 2. Der Senat hat in dem bereits zitierten Beschluss vom 22. März 2018 dargelegt, dass die Frage, ob die §§ 11 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für ein solches, einzelfallbezogenes Einreise- und Aufenthaltsverbot sein können, derzeit noch nicht beantwortet ist und die Beantwortung derart offen ist, dass gegen eine dem Wortlaut verfügte Befristung der Sperrwirkung einer Abschiebung gerichteten Rechtsbehelfen in aller Regel hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne des § 114 Abs. 1 ZPO zukommen. Daran ist weiterhin festzuhalten. Diese Feststellung ist weiter dahingehend zu ergänzen, dass in der Regel jeder nicht offensichtlich unzulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, der gegen die sofortige Vollziehbarkeit eines einzelfallbezogenen Einreise- und Aufenthaltsverbots gerichtet ist, hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne des § 114 Abs. 1 ZPO hat. 11 Neben der Möglichkeit, dass § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG in einer Kombination von teleologischer Extension und Substitution im Wege einer unionsrechtlichen Rechtsfortbildung als Ermächtigungsgrundlage für ein behördliches Einreise- und Aufenthaltsverbot dienen könnte (Dörig/Hoppe, in: Dörig, Handbuch Migrations- und Integrationsrecht, 1. Aufl. 2018, § 5 Rn. 786; dazu schon VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22. März 2018 - 11 S 2776/17 -, InfAuslR 2018, 284), lässt sich ebenso in Betracht ziehen im Wege der teleologischen Reduktion § 11 Abs. 1 AufenthG so anzuwenden, dass ein Ausländer, der abgeschoben worden ist, weder in das Bundesgebiet einreisen, noch sich darin aufhalten darf und ihm selbst im Falle eines Anspruchs nach dem Aufenthaltsgesetz ein Titel erteilt werden darf, wenn dies behördlich angeordnet worden ist. Weiter ist es denkbar, dass mit den Auslegungsmethoden des deutschen Rechts eine Ermächtigungsgrundlage für ein solches behördliches Einreise- und Aufenthaltsverbot im Aufenthaltsgesetz nicht auffindbar ist. 12 Der Eilrechtsschutzantrag nach § 80 Abs. 5 AufenthG ist vor dem Hintergrund der Unsicherheit, ob die Verfügung hinsichtlich Nr. 5 von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, im Übrigen auch nicht offensichtlich unzulässig, so dass auch insoweit hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne des § 114 Abs. 1 ZPO bestehen. Aufgrund der Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG erscheint es jedenfalls als möglich, dass die - als behördliches Einreise- und Aufenthaltsverbot zu verstehende - Entscheidung entweder sofort vollziehbar ist oder jedenfalls von der Antragsgegnerin als sofort vollziehbar begriffen wird (vgl. Dörig/Hoppe, in: Dörig, Handbuch Migrations- und Integrationsrecht, 1. Aufl. 2018, § 5 Rn. 810). Diese Feststellung genügt zur Bejahung der Erfolgsaussichten im Prozesskostenhilfeverfahren. 13 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung besteht, auch wenn das behördliche Einreise- und Aufenthaltsverbot bei verständiger Würdigung wohl unter der aufschiebenden Bedingung der Abschiebung verfügt worden sein dürfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.05.2018 - 1 C 17.17 -, juris Rn. 24). Da dem Betroffenen der Termin der Abschiebung nicht angekündigt werden darf, § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG, führte die Versagung des Rechtsschutzbedürfnisses eines Eilrechtsschutzgesuchs gegen ein aufschiebend bedingt verfügtes Einreise- und Aufenthaltsverbot dazu, dass Rechtsschutz entweder sehr kurzfristig vor der Abschiebung - ggf. während des Abschiebungsvorgangs - gesucht werden könnte oder erst nach erfolgter Abschiebung. Dies stellte indes eine unzumutbare, weil durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigte, Einschränkung des in Art. 13 Abs. 1 RFRL garantierten Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf dar. III. 14 Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht des Eilrechtsschutzantrags zutreffend verneint, so dass die Beschwerde erfolglos bleiben muss. 15 Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 AufenthG liegen unstreitig nicht vor, da der Antragsteller nicht mehr mit seiner Ehefrau in familiärer Lebensgemeinschaft lebt. Auch kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bezogen auf die Verlängerung des Aufenthaltstitels nach § 31 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AufenthG offensichtlich nicht in Betracht. Denn aus dem gesamten Sachvortrag des Antragstellers lässt sich nicht in nachvollziehbarer Weise entnehmen, weshalb das Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft einerseits wegen der Straftaten der Ehefrau unzumutbar gewesen sein soll, er andererseits aber das Jahresende 2016 gemeinsam mit seiner Ehefrau verbracht hat. Darüber hinaus ist der gesamte Vortrag zum Zusammenleben mit und zur Trennung von seiner Ehefrau nicht konsistent. Mit der Beschwerde wird vorgebracht, dass seine Ehefrau kurze Zeit nach der Hausdurchsuchung erst nicht erreichbar gewesen sei. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag soll die Hausdurchsuchung im August 2015 stattgefunden haben. Weiter heißt es in der Beschwerde, die Ehefrau habe aber kurze Zeit darauf begonnen, ihn, den Antragsteller, zu erpressen. „Kurze Zeit“ nach August 2015 dürfte aber noch 2015, bestenfalls Anfang 2016 gewesen sein. Wie diese Erpressung adäquat kausal für die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft gewesen sein soll, wenn der Antragsteller mit seiner Ehefrau noch Weihnachten 2016 verbracht hat, erschließt sich nicht. Nur ergänzend sei angemerkt, dass dann, wenn der Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend sein solle, dass die Ehe ab August 2016 „mit der beabsichtigten Antragstellung auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr gelebt [wurde]“, der Verlängerungsantrag vom 31. Oktober 2016, bei dem der Antragsteller nicht angegeben hatte, sich von seiner Ehefrau getrennt zu haben und die Abgabe der - nicht unterschriebenen - Erklärung zum Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft, zu deren Übermittlung er seine Prozessbevollmächtigte ermächtigt hatte (deren Schriftsatz vom 7. Februar 2017), den objektiven Tatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllen und also auch ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 8 a) AufenthG bestehen dürfte. Hingegen wurde erstinstanzlich ebenfalls vorgetragen, dass die Ehegatten aus Sicht des Antragstellers trotz des Ermittlungsverfahrens als Ehepaar zusammengelebt hätten und selbst Weihnachten und Silvester 2016/17 gemeinsam verbracht worden sei. Angesichts der verschiedenen, sich widersprechenden Angaben zum Ende der ehelichen Lebensgemeinschaft aus der Sphäre des Antragstellers selbst lässt sich eine hinreichende Erfolgsaussicht für sein Eilrechtsschutzgesuch nicht feststellen. 16 Ebenso bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die verfügte Abschiebungsandrohung. Soweit die Ausreisefrist auf einen Monat ab Bekanntgabe der Verfügung festgesetzt wurde und damit die Vorgabe aus § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG nicht vollständig beachtet worden ist, ist die Ausreisefrist im Wege der Auslegung dahin zu verstehen, dass sie auf 31 Tage festgesetzt gilt (BVerwG, Urteil vom 10.07.2012 - 1 C 19.11 -, BVerwGE 143, 277 Rn. 44; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.03.2017 - 11 S 2029/16 -, VBlBW 2018, 15), so dass der Antragsteller insoweit durch die fehlerhafte Rechtsanwendung nicht in seinen Rechten verletzt ist. IV. 17 Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann. V. 18 Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens, vgl. Nr. 5502 der Anlage I zu § 3 Abs. 2 GKG, zu tragen, § 154 Abs. 2 VwGO, wobei außergerichtliche Kosten nicht erstattungsfähig sind, § 166 Abs. 1 VwGO iVm. § 127 Abs. 4 ZPO. Für eine gerichtliche Bestimmung, dass die Festgebühr nicht zu erheben oder sie zu halbieren ist, besteht kein Anlass, denn der Antragsteller hat hier bei typisierender Betrachtungsweise nur zu einem Achtel mit seiner Beschwerde Erfolg. 19 1. Nach Nr. 5502 der Anlage I zu § 3 Abs. 2 GKG steht es im billigem Ermessen des Gerichts, die Gebühr auf die Hälfte zu ermäßigen oder zu bestimmen, dass eine Gebühr nicht zu erheben ist. Die Ermessensentscheidung hat sich im Wesentlichen am Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu orientierten und wird in der Regel - und so auch hier - dann zu einer Halbierung der Festgebühr gelangen, wenn die Beschwerde mit weniger als drei Vierteln und wenigstens einem Viertel - bezogen auf den Gesamtstreitwert - erfolgreich ist. Eine Nichterhebung der Gebühr kommt in der Regel erst bei einem Obsiegen in Höhe von drei Vierteln in Betracht. 20 2. Der Antragsteller hat allein bezogen auf die verfügte „Befristung der Sperrwirkung gemäß § 11 Abs. 3 AufenthG“ mit seiner Beschwerde Erfolg. Ein Angriff gegen ein im Einzelfall verfügtes behördliches Einreise- und Aufenthaltsverbot wirkt sich dann, wenn es zusammen mit der Entscheidung über die Beendigung eines legalen Aufenthalts und /oder einer Rückkehrentscheidung verfügt worden ist und der Angriff im gleichen Verfahren erfolgt, ebenso wenig streitwerterhöhend aus wie derjenige gegen die Abschiebungsandrohung als Rückkehrentscheidung (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 06.11.2012 - 11 S 2307/11 -, juris Rn. 79). Für die Frage der Kostenquotelung bei einem Obsiegen allein bezogen auf die Abschiebungsandrohung und / oder das behördlich verfügte Einreise- und Aufenthaltsverbot ist indes von einem Anteil der Abschiebungsandrohung als Rückkehrentscheidung und des Einreise- und Aufenthaltsverbots von je einem Achtel des Streitwerts, der von der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendenden Entscheidung - oder der Versagung eines Aufenthaltstitels bei fehlender Fiktionswirkung - determiniert wird, auszugehen. Dabei orientiert sich der Senat an den Wertungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 57), nach denen im selbstständigen Vollstreckungsverfahren der Streitwert bei Zwangsmittelandrohungen ein Achtel des Streitwerts in der Hauptsache beträgt. Es erscheint bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung des Interesses des Betroffenen am Verfahren angemessen, Abschiebungsandrohung und Einreise- und Aufenthaltsverbot hypothetisch gleich, und also jeweils mit einem Achtel, zu bewerten. VI. 21 Der Beschluss ist unanfechtbar.