I ZB 16/07

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 16/07 vom 6. Dezember 2007 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Kosten eines Abwehrschreibens ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 Die dem Beklagten durch ein vorgerichtliches Abwehrschreiben entstandenen Kosten stellen, soweit sie auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbar sind, keine notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO dar. BGH, Beschl. v. 6. Dezember 2007 - I ZB 16/07 - OLG Stuttgart LG Ulm - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Februar 2007 wird auf Kosten des Verfügungsbeklagten zurückgewiesen. Streitwert: 419,90 €. Gründe: I. Der Verfügungskläger, ein Wettbewerbsverband, mahnte den Verfü- gungsbeklagten, der eine Drogeriemarktkette betreibt und eine Kundenzeit- schrift herausgibt, mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Januar 2006 wegen Ver- stößen gegen das Verbot der redaktionellen Werbung ab. Der Verfügungsbe- klagte trat der Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2006 hinsicht- lich eines Beitrags mit dem Titel "Mehr Kraft für die Augen" entgegen. Das Landgericht wies den vom Verfügungskläger deshalb gestellten Antrag auf Er- lass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 21. Februar 2006 kostenpflich- tig zurück. 1 - 3 - Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der Verfügungsbeklagte in einem Nachfestsetzungsantrag für das vorgerichtliche Abwehrschreiben eine auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbare 0,65-Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 VV-RVG in Höhe von 419,90 € netto geltend gemacht. 2 3 Das Landgericht hat die Gebühr antragsgemäß festgesetzt. Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers hat zur Abweisung des Kostennachfestsetzungsantrags des Verfügungsbeklagten geführt (OLG Stutt- gart, Beschl. v. 5.2.2007 - 8 W 20/07, juris). 4 Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Verfügungsbe- klagte seinen Kostennachfestsetzungsantrag weiter. Der Verfügungskläger be- antragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 5 II. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund ihrer Zulassung gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Der Umstand, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 574 Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 2 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Falle ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (BGHZ 154, 102, 103), steht dem nicht entgegen. Diese Begrenzung gilt nicht für das Kos- tenfestsetzungsverfahren, das als selbständiges Verfahren mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestaltet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6.4.2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233; Beschl. v. 19.4.2007 - I ZB 47/06, GRUR 2007, 999 Tz. 8 = WRP 2007, 1205 - Consulente in marchi). 6 III. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Das Be- schwerdegericht hat mit Recht angenommen, dass die dem Verfügungsbeklag- 7 - 4 - ten durch das vorgerichtliche Abwehrschreiben entstandenen Kosten, soweit sie auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbar sind, keine notwendigen Kos- ten der Rechtsverteidigung i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO darstellen und im Kostenfestsetzungsverfahren daher nicht erstattungsfähig sind. 8 Für die Beurteilung des Streitfalls ist es entscheidend, dass ein Abwehr- schreiben, auch wenn es die Reaktion auf ein Abmahnschreiben darstellt, nicht anders als dieses auf die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung abzielt. Kosten, die zur Abwendung eines drohenden Rechtsstreits aufgewen- det werden, stellen keine Kosten der Prozessvorbereitung dar, die dann, wenn sie in Bezug auf einen bestimmten Rechtsstreit vorgenommen worden sind, im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig sind (OLG Schleswig JurBüro 1981, 582; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 Rdn. 13 "Vorbereitungskosten"; a.A. OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 691, 692). Wie der beschließende Senat in der Entscheidung "Geltendmachung der Abmahnkosten" ausgeführt hat, gehö- ren die Kosten einer Abmahnung im Hinblick auf deren Funktionen - Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte und Ausschluss der für den Gegner ohne vorherige Abmahnung grundsätzlich bestehenden Möglich- keit, den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anzuerkennen - nicht zu den einen Rechtsstreit unmittelbar vorbereitenden Kosten (BGH, Beschl. v. 20.10.2005 - I ZB 21/05, GRUR 2006, 439 Tz. 12 = WRP 2006, 237). Nichts anderes gilt für die Kosten eines Abwehrschreibens; denn ein solches Schreiben soll einen drohenden Rechtsstreit nach seiner Be- stimmung nicht fördern, sondern gerade verhindern. In dieser Hinsicht unterscheidet sich ein Abwehrschreiben auch von einer Schutzschrift. Diese wird bei Gericht eingereicht, um zu verhindern, dass in ei- nem Eilverfahren, dessen Anhängigkeit oder Anhängigwerden der Verfasser der Schutzschrift erwartet, eine Unterlassungsverfügung ergeht, ohne dass die- 9 - 5 - jenigen Gesichtspunkte Berücksichtigung finden, die aus der Sicht des Verfas- sers der Schutzschrift gegen ihren Erlass sprechen. Eine Schutzschrift ist damit auf ein bestimmtes, wenn auch meist nur drohendes gerichtliches Verfahren bezogen, das sie insofern fördern soll, als das Gericht bei seiner Entscheidung bereits die Gründe kennen soll, die nach Auffassung des Antragsgegners ge- gen den Erlass der einstweiligen Verfügung sprechen. Die für eine Schutzschrift aufgewendeten Kosten sind deshalb grundsätzlich dann erstattungsfähig, wenn ein Verfügungsantrag eingereicht und damit ein Prozessrechtsverhältnis be- gründet wird (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - I ZB 23/02, GRUR 2003, 456 = WRP 2003, 516 - Kosten einer Schutzschrift). Der Umstand, dass im Streitfall am Ende des Abwehrschreibens ange- merkt war, man gehe davon aus, dass der Abmahnende, sollte er wider Erwar- ten einen Rechtsstreit einleiten, das Abwehrschreiben von sich aus dem Verfü- gungsantrag an das Gericht beilegen werde, rechtfertigt es hier ebenfalls nicht, das Abwehrschreiben hinsichtlich der Kostenerstattung wie eine Schutzschrift zu behandeln. Dem Verfügungsbeklagten stand es frei, seinerseits auf die Ab- mahnung hin bei Gericht eine Schutzschrift einzureichen und auf diese Weise bereits im Voraus auf das drohende Verfahren einen fördernden Einfluss zu nehmen. 10 - 6 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.11 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 03.11.2006 - 11 O 7/06 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.02.2007 - 8 W 20/07 -