BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZB 6/10 vom 18. Mai 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsit- zende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller am 18. Mai 2011 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 13. Zi- vilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. April 2010 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verwo r- fen. Gegenstandswert: 37.400 € Gründe: I. Der Kläger wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus einer notariellen Urkunde mit dem Begehren, diese für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat diesem Begehren mit Urteil vom 23. Dezember 2009 lediglich in Höhe ei- nes Teilbetrages von 6.000 € entsprochen. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28. Dezember 2009 zugestellt worden. Nach rechtzeitiger Berufungsei n- legung hat er mit Schriftsatz vom 25. Februar 2010 die Berufung begrün- det. Dieser Schriftsatz ging erst am 2. März 2010 beim Oberlandesge- 1 2 - 3 - richt ein. Mit Schriftsatz vom 19. März 2010 hat er wegen der Versäu- mung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zur Begründung ausgeführt: Der Schriftsatz habe zunächst am 26. Februar 2010, einem Frei- tag, um 11.44 Uhr per Fax an das Oberlandesgericht übermittelt werden sollen. Nachdem eine Verbindung (wegen einer unbemerkt falsch g e- wählten Nummer) nicht zustande gekommen sei, habe die Auszubildende ihn gefragt, ob weitere Faxversuche unternommen werden sollten oder ein Versand mit der normalen Post ausreichend sei. Wegen des erst am Montag, den 1. März 2010 eintretenden Fristablaufs habe er entschie- den, dass ein Postversand ausreichen müsse. Der Postversand sei in seiner Kanzlei so organisiert, dass zur Zustellung von Briefsendungen die W. GmbH genutzt werde, die mit gleichen Zustellzeiten wie die Deutsche Post AG arbeite und die zuzustellenden Postsendungen durch Mitarbeiter in der Kanzlei abhole, und zwar fre i- tags jeweils um 13.00 Uhr. Die Versendung sei dann am 26. Februar 2010 mittags um 13.00 Uhr mit einem Großumschlag erfolgt. Er habe von einer Zustellung am Samstag, spätestens aber am Montag ausgehen können und mit einer um zwei Werktage verspäteten Zuste llung nicht zu rechnen brauchen. Es sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Schriftsatz spätes- tens bis um 13.00 Uhr mit den anderen Postsendungen verpackt, die Poststücke gezählt und abholfertig bereitgestellt werden mussten, wobei häufig der Abholer bereits vor 13.00 Uhr in der Kanzlei eintreffe. Die ab- zuholenden Poststücke würden in eine vom Zustelldienst bereit gestellte grüne Box gelegt. Das sei auch an diesem Tag geschehen; die Sendu n- gen seien kurze Zeit später gegen 13.00 Uhr abgeholt worden, darunter 3 4 - 4 - insgesamt fünf größere Umschläge, dabei auch derjenige mit der Beru- fungsbegründung. Er habe noch registriert, dass der Abholbote geko m- men war. Dass das besagte Schreiben bei den abgeholten Poststücken mit dabei war, habe er nicht persönlich überprüft. Jedoch würden nic ht mehr rechtzeitig zum Versand gelangte Poststücke auf einem gesonder- ten Tisch zur Abholung am nächsten Werktag in einer weiteren grünen Box bereit gelegt, und diese sei, kurz bevor er die Kanzlei gegen 14.00 Uhr verlassen habe, vollständig leer gewesen. Eine gesonderte Glaubhaftmachung dieses Vortrags ist nicht er- folgt. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 22. April 2010 die Be- rufung als unzulässig verworfen und in den Gründen des Beschlusses zugleich den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen rich- tet sich die fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde des Klägers. II. Die Rechtsbeschwerde ist zwar nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist aber nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht. Die angefoc h- tene Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs und erweist sich im Ergebnis als richtig. 1. Das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dient in besonderer Weise dazu, die Rechtsschutzgarantie und das 5 6 7 8 - 5 - rechtliche Gehör zu gewährleisten. Daher gebieten es die Verfahrens- grundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Ver- fahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Dem- gemäß dürfen bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinset- zung die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannt werden (S e- natsbeschluss vom 12. Januar 2011 - IV ZB 14/10, juris Rn. 5 m.w.N.). 2. Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht in en t- scheidungserheblicher Weise verstoßen. a) Zutreffend geht es davon aus, dass eine Partei zur Begründung ihres Antrages auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist die den An- trag rechtfertigenden Tatsachen nicht nur angeben, sondern darüber hin - aus auch glaubhaft machen muss (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der von ihr zitierten Rechtspr echung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die Schilderung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen (BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, VersR 2011, 508 Rn. 9 und vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, NJW 2008, 3501 Rn. 15 m.w.N.). Erforderlich sind danach die Angabe und die Glaubhaftmachung von Tatsachen, aus d e- nen sich ergibt, dass weder die Partei selbst noch ihren Prozessbevol l- mächtigten, dessen Verschulden sie sich im Rahmen der Wiedereinse t- zung zurechnen lassen muss (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO), ein Verschulden an der Fristversäumnis trifft. 9 10 - 6 - Schon an jeglicher Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tats a- chen fehlte es hier. Sie war nicht deshalb entbehrlich, weil in dem Wi e- dereinsetzungsantrag eine eigene Schilderung von Vorgängen durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers enthalten war. Zwar kann die Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt die mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise glaubhaft machen, wie dies sonst durch e i- ne eidesstattliche Versicherung der Fall ist, wenn der Anwalt die Richtig- keit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten a n- waltlich versichert (BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373 unter 4 a; Beschluss vom 18. Januar 1984 - IVb ZB 112/83, VersR 1984, 861 unter a; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 294 Rn. 5; Musielak/Huber, ZPO 8. Aufl. § 294 Rn. 4). Eine derartige beson- dere Versicherung lag aber nicht vor. b) Es kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht gegen § 139 ZPO verstoßen hat, indem es vor seiner Entscheidung nicht auf die feh- lende Glaubhaftmachung hingewiesen und damit den Anspruch des Kl ä- gers auf rechtliches Gehör verletzt hat. Denn es kann nicht davon aus- gegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung auf diesem e t- waigen Verstoß beruht. Wird von einer Partei die Verletzung einer Hin- weispflicht geltend gemacht, so hat sie darzulegen, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen hätte und wie sie weiter vorgegangen wäre (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 253/07, NJW 2009, 148 Rn. 10). Hierzu macht der Kläger lediglich geltend, dass er dann schon vor Erlass der angefochtenen Entscheidung die im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 27. April 2010 abgegebene eidesstattliche Versicherung 11 12 13 - 7 - vorgelegt hätte. Diese allein ist indes zur Glaubhaftmachung eines die Wiedereinsetzung rechtfertigenden Sachverhalts nicht ausre ichend. aa) Zwar hat die Beschwerde darin Recht, dass eine Partei grun d- sätzlich darauf vertrauen darf, dass im Bundesgebiet werktags aufgege- bene Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 aaO Rn. 7). Dies gilt auch für den vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in Anspruch genommenen privaten Postdienstleister. bb) Die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers ist indes von vornherein nicht geeignet glaubhaft zu m a- chen, dass alle anderen denkbaren Ursachen für die Versäumung der Frist als die eines verzögerten Postlaufs ausscheiden. Denn weder der Umstand, dass die Auszubildende oder ein ande- rer Mitarbeiter der Kanzlei die Berufungsbegründung rechtzeitig postfe r- tig gemacht und in die Abholbox gelegt hat, noch dass gerade diese Sendung vor der Abholung dort gelegen hat, war Gegenstand eigene r Wahrnehmung des Prozessbevollmächtigten. Es ist nicht völlig fern lie- gend, dass angesichts der knappen Zeit bis zur Abholung der Post die Berufungsbegründung nicht mehr rechtzeitig versandfertig gemacht wo r- den war, zumal nach den eigenen Angaben des Prozessbevollmächtigten im Wiedereinsetzungsantrag der Abholbote häufig auch schon vor 13.00 Uhr erschien. Die entscheidende Tatsache, dass gerade die Ber u- fungsbegründung noch an diesem Tage an den Abholer des Zustelldien s- tes übergeben worden ist, wird von den eidesstattlich als richtig versi- cherten Wahrnehmungen des Prozessbevollmächtigten nicht gedeckt. 14 15 16 - 8 - Es kommt hinzu, dass auch jeglicher Vortrag zur Organisation der Ausgangskontrolle bei fristgebundenen Schriftsätzen in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten fehlt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Frist im Fristenkalender erst gestr i- chen werden darf, wenn der fristwahrende Schriftsatz zumindest in einer Weise versandfertig gemacht worden ist, dass er noch am gleic hen Tage zur Post oder zum Gericht gelangt. Ist das geschehen, so ist die Frist unverzüglich zu streichen (BGH, Beschluss vom 22. April 2009 - XII ZB 167/08, VersR 2010, 964 Rn. 15). Durch eine solche Organisation wäre sichergestellt, dass die Frist am Freitag nur dann gestrichen worden wä- re, wenn die Berufungsbegründung tatsächlich noch vor der Abholung in die fragliche Abholbox gelegt worden wäre. Wäre die Frist jedoch unge- strichen geblieben, so hätte dies am folgenden Montag, dem Tag des Fristablaufs entdeckt werden müssen, und es hätte noch für eine recht- zeitige Übermittlung der Berufungsbegründung Sorge getragen werden können. Hier hätte zu einer wirksamen Ausgangskontrolle angesichts der zuvor gescheiterten Übermittlung der Berufungsbegründung an das Ge- richt per Fax bei der nunmehr angeordneten alleinigen Versendung per Post zudem besondere Veranlassung bestanden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Eilbedürftigkeit der Sendung und die ansonsten drohende Frist- versäumnis der mit der Übermittlung der Berufungsbegründung per Fax befassten Auszubildenden, über deren Ausbildungsstand nichts bekannt ist, vom Anwalt verdeutlicht worden sind. Es spricht deshalb alles dafür, dass bei ordnungsgemäß organi- sierter Ausgangskontrolle weitere Angaben zu einer rechtzeitigen Über- gabe der Sendung an den Postzustelldienst möglich gewesen wären. Zu 17 18 19 - 9 - alledem verhalten sich der Vortrag und die nachgereichte Glaubhaftm a- chung des Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht. Unter diesen Umständen genügt auch die Tatsache, dass nach seinen Angaben die weitere, für die Abholung von Sendungen am näch s- ten Werktag vorgesehene Abholbox leer gewesen ist, als er die Kanzlei verließ, nicht zur Glaubhaftmachung, dass die Berufungsbegründung b e- reits am Freitag die Kanzlei verlassen hatte. 20 - 10 - c) Nach alledem kommt es auf die von der Beschwerde themati- sierte Rechtsfrage, ob im Wiedereinsetzungsverfahren eine lediglich fe h- lende Glaubhaftmachung auch unabhängig von einem Verstoß der V o- rinstanz gemäß § 139 ZPO noch im Rechtsbeschwerdeverfahren nach- geholt werden kann, nicht an. Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 23.12.2009 - 2 O 183/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.04.2010 - 13 U 4/10 - 21

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