I ZR 203/20

ECLI:DE:BGH:2022:120522UIZR203.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 203/20 Verkündet am: 12. Mai 2022 Brauer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Webshop Awards UWG § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 a) Eine geschäftliche Handlung, die eine im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG unwahre Angabe enthält, kann unabhängig davon im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend sein, ob diese Angabe einen der in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG aufgeführten Umstände betrifft (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19. April 2018 - I ZR 244/16, GRUR 2018, 950 Rn. 41 = WRP 2018, 1069 - Namensangabe; Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 Rn. 20 = WRP 2019, 1471 - Identitätsdiebstahl I). b) Die fehlende Unabhängigkeit oder Neutralität des Veranstalters einer Konsu- mentenbefragung kann nicht allein daraus gefolgert werden, dass der Veran- stalter den zu bewertenden Unternehmen Werbematerialien zur Verfügung stellt, mithilfe derer Verbraucher zur Abgabe einer Bewertung aufgefordert werden können. Zweifel an der Objektivität einer Verbraucherbefragung kön- nen sich allerdings dann ergeben, wenn die Werbematerialien geeignet sind, die von den Kunden abzugebende qualitative Bewertung der Unternehmen oder das Abstimmungsergebnis zu beeinflussen. BGH, Urteil vom 12. Mai 2022 - I ZR 203/20 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 27. Januar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Feddersen, die Richterinnen Pohl und Dr. Schmaltz und den Richter Odörfer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesge- richts Stuttgart - 2. Zivilsenat - vom 5. November 2020 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als darin hinsichtlich des Klagean- trags zu 1.1 zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung und im Kostenpunkt wird auf die Beru- fung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 37. Kam- mer für Handelssachen - vom 13. Januar 2020 teilweise abgeän- dert. Der Klageantrag zu 1.1 wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Beklagte 53% und die Klägerin 47% zu tragen. Die Gerichtskos- ten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- rens und des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 64% und die Beklagte 36% zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk Nordrhein. Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke und dar- auf spezialisiert, Arzneimittel nach Deutschland zu liefern. Im Jahr 2019 warb die Beklagte in verschiedenen Werbespots mit dem Slogan "S. -Apotheke - Die beste Online-Apotheke Deutschlands". Am rechten Bildrand erschien das Logo "Webshop Awards Germany 2018 - 2019 Online Apo- theke" und am unteren Bildrand in sehr kleiner Schrift der Hinweis "Online-Ver- braucher-Befragung in Deutschland im Zeitraum 15.05. bis 03.09.2018, durchge- führt von Q. , insgesamt 87.650 Bewertungen in 20 Kate- gorien. Mehr Informationen unter 'www.webshopawards.de'". Auf dieser Internet- seite finden sich unter anderem die folgenden Erläuterungen: In einer Online-Befragung, durchgeführt von Q. , wählen die Verbrau- cher in Deutschland jährlich die besten Handelsketten und Online-Shops in ver- schiedenen Kategorien. Qualitativ bewertet werden die Handelsketten nach folgen- den Kriterien: Preisniveau, Aktionen und Angebote, Produktqualität, Zusammen- stellung des Sortiments, Service, Fachkenntnisse Personal, Kundenfreundlichkeit Personal, Erscheinungsbild und Erfahrung, Atmosphäre, Vertrauenswürdigkeit. Die Ergebnisse werden ausgewertet und notariell überprüft. Um den Titel "Händler des Jahres Deutschland" und/oder "Webshop Awards Ger- many" zu tragen, muss Ihr (Online-)Geschäft nominiert sein. Sie brauchen hierfür 380 Beurteilungen. Diese Beurteilungen bekommen Sie durch Ihre Kunden, die können Sie online oder in den Geschäften zur Wahl aufrufen. Natürlich helfen wir Ihnen dabei. 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Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, die Be- klagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber Endverbrauchern mit der Angabe "Die beste Online-Apo- theke Deutschlands" zu werben, wenn dies wie in Anlage A dargestellt geschieht (Klageantrag zu 1.1), und/oder ohne darauf hinzuweisen, dass der Sitz der Be- klagten in den Niederlanden ist (Klageantrag zu 1.2). Außerdem hat sie die Be- klagte auf Zahlung der Vertragsstrafe und Erstattung ihrer Abmahnkosten in An- spruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Be- rufung ist im Wesentlichen ohne Erfolg geblieben. Auf die Nichtzulassungsbe- schwerde der Beklagten hat der Senat die Revision zugelassen, soweit hinsicht- lich des Klageantrags zu 1.1 zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Be- klagte ihren Antrag auf Abweisung des Klageantrags zu 1.1 weiter. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die angegriffene Werbung als irreführend und damit unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 1 UWG angesehen. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 1 UWG verwendete Begriff des "Tests" umfasse nach der gebotenen weiten Auslegung auch sogenannte Konsumenten- tests, bei denen die subjektive Einschätzung von Verbrauchern im Vordergrund stehe. Der Durchschnittsverbraucher erwarte bei der Werbung mit einem Tester- gebnis, dass der Test die Anforderungen der Rechtsprechung an die Durchfüh- rung eines Tests erfülle und deshalb objektiv, neutral, sachkundig und repräsen- tativ durchgeführt worden sei. Es sei nicht belegt, dass das Testergebnis nicht seriös gewonnen worden sei; dies gehe zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin. Dasselbe gelte, soweit unklar bleibe, ob das Ergebnis der Verbraucherbefragung als repräsentativ gelten könne. Allerdings sei der Test auf Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht objektiv und neutral durchgeführt worden. Letzteres setze eine Unabhängigkeit des Testveranstalters voraus, die hier nicht gegeben sei. Der Testveranstalter verkaufe Werbepakete und die Unternehmen als Käufer der Werbepakte gingen selbstverständlich davon aus, durch den Kauf dieser Pakete ihre Chancen zu verbessern. Hinzu komme, dass mit der Werbung das Abstimmungsverhalten der Kunden und damit das Ergebnis der Verbraucherbefragung beeinflusst werden solle. Auf den genauen Inhalt der Werbepakete komme es nicht an. Entscheidend sei, dass der Testveranstalter seine Unabhängigkeit aufgebe, indem er kosten- pflichtige Werbepakete anbiete. Die wettbewerbliche Relevanz und die Wieder- holungsgefahr seien zu bejahen. 8 9 10 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Revisionszulassung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsge- richts kann eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG nicht angenommen werden. Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, ist der noch streitgegenständliche Unterlassungsantrag gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zur Abweisung reif. 1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonsti- gen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sons- tige zur Täuschung geeignete Angaben über - nachfolgend aufgezählte - Um- stände enthält (Fall 2); hierzu rechnen gemäß Nr. 1 auch solche über die Ergeb- nisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistun- gen. § 5 Abs. 1 UWG setzt Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlau- tere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnen- markt um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder wenn sie in irgendeiner Weise, ein- schließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in jedem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Ent- scheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Zu den nachste- 11 12 13 - 7 - hend aufgeführten Punkten zählen nach Art. 6 Abs. 1 Fall 2 Buchst. b der Richt- linie 2005/29/EG unter anderem die Ergebnisse und wesentlichen Merkmale von Tests oder Untersuchungen, denen das Produkt unterzogen wurde. 2. Für den Erfolg des Rechtsmittels kommt es nicht darauf an, ob das Be- rufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Herausstellung der "Webshop Awards Germany" eine Angabe über die Ergebnisse eines Tests im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 1 UWG darstellt. Zunächst kommt nach dem Vorbringen der Klägerin grundsätzlich auch ein Anspruch auf Unter- lassung aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 1 UWG wegen des Vorliegens einer unwahren und irreführenden Tatsachen- behauptung in Betracht (dazu unter II 2 a). Jedenfalls aber kann eine irreführende geschäftliche Handlung auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsge- richts nicht angenommen werden (dazu unter II 2 b). a) Es kommt nicht darauf an, dass § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 2 der Richtlinie 2005/29/EG) - anders als § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 1 der Richtlinie 2005/29/EG) - nicht nur unwahre Tat- sachenbehauptungen, sondern neben wahren Tatsachenbehauptungen unter bestimmten Voraussetzungen auch Meinungsäußerungen erfasst, die zur Täu- schung des Durchschnittsverbrauchers geeignet sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2019 - I ZR 93/17, GRUR 2019, 754 Rn. 25 bis 29 = WRP 2019, 883 - Prämiensparverträge; Urteil vom 23. April 2020 - I ZR 85/19, GRUR 2020, 886 Rn. 41 = WRP 2020, 1017 - Preisänderungsregelung). Im Streitfall macht die Klä- gerin eine unwahre Tatsachenbehauptung geltend, die grundsätzlich von beiden Fallgruppen irreführender geschäftlicher Handlungen erfasst wird. Sie beruft sich darauf, die in der angegriffenen Werbung aufgestellte Behauptung der Beklagten, ihre Apotheke sei von Verbrauchern zur besten Online-Apotheke Deutschlands gewählt worden, sei unwahr, weil der damit erweckte Eindruck, das Wahlergeb- 14 15 - 8 - nis beruhe auf einer objektiven und neutralen Konsumentenbefragung, unzutref- fend sei. Da die Klägerin ihre Ansprüche darauf stützt, die beanstandete Angabe sei zur Täuschung der Verbraucher geeignet, kann offenbleiben, ob auch un- wahre Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 1 der Richtlinie 2005/29/EG) zur Täuschung geeignet sein müssen oder ob bei ihnen das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2018 - I ZR 244/16, GRUR 2018, 950 Rn. 42 = WRP 2018, 1069 - Namensangabe; Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 216/17, GRUR 2019, 1202 Rn. 21 = WRP 2019, 1471 - Identitätsdiebstahl I). Diese Frage stellt sich nur in dem - tatsächlich wohl kaum vorkommenden und hier von der Klägerin auch nicht behaupteten - Fall, in dem eine unwahre Angabe nicht zur Täuschung der Verbraucher geeignet ist, weil diese ihre Unwahrheit erkennen. Es kommt ferner nicht darauf an, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 2 der Richtlinie 2005/29/EG) einen abschließenden Katalog der Um- stände enthält, über die zur Täuschung geeignete Angaben mit der Folge ge- macht werden können, dass eine irreführende Handlung vorliegt (offenlassend BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 41 - Namensangabe; GRUR 2019, 1202 Rn. 20 - Identitätsdiebstahl I, mwN). Eine geschäftliche Handlung, die eine im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 1 der Richtlinie 2005/29/EG) unwahre Angabe enthält, kann unabhängig davon im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG (Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG) irreführend sein, ob diese Angabe einen der in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 2 der Richtlinie 2005/29/EG) aufgeführten Umstände betrifft (vgl. BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 41 - Namensangabe; GRUR 2019, 1202 Rn. 20 - Identitätsdiebstahl I). Bei § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG (Art. 6 Abs. 1 Fall 1 der Richtlinie 2005/29/EG) handelt es sich um einen völlig offenen Tatbestand (vgl. BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 41 - Namensangabe; GRUR 2019, 754 Rn. 23 - Prämiensparverträge). Die in § 5 Abs. 1 UWG (Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG) enthaltene Aufzählung ist 16 - 9 - durch das Wort "oder" eindeutig allein dem zweiten Fall, also dem der zur Täu- schung geeigneten Angaben, zugeordnet. Es kommt daher nicht darauf an, ob es sich bei der von der Klägerin als unwahr und irreführend beanstandeten Be- hauptung der Beklagten, ihre Apotheke sei von Verbrauchern zur besten Online- Apotheke Deutschlands gewählt worden, um eine Angabe über das Ergebnis ei- nes Tests (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 1 UWG) bzw. eines Tests oder einer Untersuchung (Art. 6 Abs. 1 Fall 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG) handelt. b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann eine irreführende geschäftliche Handlung in Form einer unwahren und irreführenden Tatsachenbehauptung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 1 oder 2 UWG allerdings nicht angenommen werden. aa) Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsäch- lichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2019 - I ZR 161/18, GRUR 2020, 299 Rn. 10 = WRP 2020, 317 - IVD-Gütesiegel; Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 96/19, GRUR 2020, 1226 Rn. 14 = WRP 2020, 1426 - LTE-Geschwindigkeit, jeweils mwN). Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck die geschäftliche Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2020, 1226 Rn. 18 - LTE-Ge- schwindigkeit; BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 - I ZR 126/19, GRUR 2021, 746 Rn. 43 = WRP 2021, 604 - Dr. Z, jeweils mwN). Gemessen daran hält die An- nahme einer irreführenden geschäftlichen Handlung durch das Berufungsgericht der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 17 18 - 10 - bb) Das angegriffene Urteil enthält bereits keine vertiefte Auseinanderset- zung mit der Frage, welches Verständnis die beanstandete Werbung bei den da- mit angesprochenen Verkehrskreisen erweckt. Das Berufungsgericht hat inso- weit lediglich ausgeführt, Voraussetzung für die Werbung mit dem Ergebnis eines Tests sei, dass die Anforderungen der Rechtsprechung an die Durchführung sol- cher Tests beachtet würden. Zu diesen Grundvoraussetzungen - deren Einhal- tung der Verbraucher bei der Werbung mit einem Testergebnis erwarte - zähle insbesondere, dass der Test objektiv, neutral, sachkundig und repräsentativ durchgeführt worden sei. In dem in Parenthese gesetzten Hinweis auf die Erwar- tung der Verbraucher bei der Werbung mit einem Testergebnis dürfte trotz der im Übrigen eher auf die Aufstellung eines rechtlichen Obersatzes hindeutenden For- mulierungen die Feststellung eines entsprechenden Verkehrsverständnisses zu sehen sein. Hierfür sprechen auch die nachfolgenden Ausführungen des Beru- fungsgerichts, denen zufolge die durchgeführte Konsumentenbefragung den in der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen nicht in allen Punkten ent- spricht. Das genannte Verkehrsverständnis ist der revisionsgerichtlichen Prüfung daher zugrunde zu legen. cc) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine fehlende Überein- stimmung zwischen dem durch die Werbung hervorgerufenen Verkehrsverständ- nis und den tatsächlichen Verhältnissen bejaht hat, vermag die Annahme einer Irreführung allerdings nicht zu tragen. (1) Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, es fehle an der Unabhängigkeit des Testveranstalters, weil dieser Werbepakete verkaufe und die Unternehmen als Käufer der Werbepakete selbstverständlich davon aus- gingen, durch den Kauf der Pakete ihre Chancen zu verbessern. Mittelbar sei dies ein Anreiz für das Testunternehmen, diejenigen Unternehmen zu bevorzu- gen, die mehr Werbepakete gekauft hätten, damit der Kaufanreiz auch bei der 19 20 21 - 11 - nächsten Aktion wieder bestehe. Hinzu komme, dass mit der Werbung das Ab- stimmungsverhalten der Kunden und damit das Ergebnis der Verbraucherbefra- gung beeinflusst werden solle. Ein Testveranstalter, der - wenn auch nur mittel- bar - durch Werbung das Abstimmungsverhalten der Verbraucher bei der von ihm durchgeführten Befragung beeinflusse oder zu beeinflussen verspreche, sei nicht mehr neutral. Auf den in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Be- klagten erläuterten exakten Inhalt der Werbepakete komme es nicht an, weil der Testveranstalter bereits mit dem Anbieten kostenpflichtiger Werbepakete seine Unabhängigkeit aufgebe. Diese Beurteilung kann keinen Bestand haben. (2) Zwar können sich Zweifel an der Objektivität eines Tests oder einer Kundenbefragung dann ergeben, wenn (etwa mit Hilfe von Werbung) auf das Abstimmungsverhalten der Befragten oder das Abstimmungsergebnis Einfluss genommen werden soll. Das Berufungsgericht hat allerdings keine Feststellun- gen getroffen, die seine dahingehende Annahme tragen könnten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Q. auf ihrer Internetseite erläutert, in einer von ihr durchgeführten Online-Befragung würden jährlich die besten Handelsketten und Online-Shops gewählt, wobei diese nach bestimmten Kriterien wie unter anderem Preisniveau, Produktqualität, Service und Kundenfreundlichkeit qualitativ bewertet würden. Um den Titel "Webshop Awards Germany" zu tragen, müsse ein (Online-)Geschäft nominiert sein. Hierfür würden 380 Beurteilungen durch Kunden benötigt. Die Kunden könnten online oder in den Geschäften zur Wahl aufgerufen werden. Dabei helfe die Q. , indem sie Werbematerialien in den Ausführungen "Gold", "Silber" und "Bronze" zur Verfügung stelle. 22 23 - 12 - Aus diesen Erläuterungen ergibt sich, dass die von der Q. zur Verfügung gestellten Werbematerialien die teilnehmenden Unternehmen da- bei unterstützen sollen, Kunden zur Wahl zu motivieren, um die für eine Nomi- nierung erforderliche Anzahl an Beurteilungen zu erreichen. Anhaltspunkte dafür, dass die (im Übrigen auch nicht durch die Q. eingesetzten, sondern den Unternehmen für eine eigene Werbung angebotenen) Werbematerialien in irgendeiner Weise geeignet sein könnten, die dem Award zugrundeliegende qua- litative Bewertung der teilnehmenden Unternehmen durch die Kunden und damit das Abstimmungsverhalten oder das Abstimmungsergebnis zu beeinflussen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch sonst nicht erkennbar. Der entsprechenden, nicht näher begründeten Annahme des Berufungsgerichts fehlt es damit an einer sie rechtfertigenden Grundlage im Tatsachenstoff. (3) Auch seine Annahme einer fehlenden Unabhängigkeit oder Neutralität des Veranstalters der Kundenbefragung hat das Berufungsgericht nicht ausrei- chend begründet. Insbesondere kann eine solche Annahme entgegen der An- sicht des Berufungsgerichts ebenfalls nicht (allein) daraus gefolgert werden, dass der Veranstalter den teilnehmenden Unternehmen Werbematerialien zur Verfü- gung stellt. Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, der Verkauf von Werbema- terialien sei mittelbar ein Anreiz für den Veranstalter, diejenigen Unternehmen zu bevorzugen, die mehr Werbepakete gekauft hätten, sind dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die diesen Schluss rechtfertigen könnten. Dienen die Werbematerialien lediglich dazu, Kunden zur Nominierung eines Unterneh- mens aufzurufen, ist nicht erkennbar, dass und in welcher Weise sich der Kauf dieser Materialien auf den Umgang des Testveranstalters mit den teilnehmenden Unternehmen auswirken könnte. Die Folgerung des Berufungsgerichts, ein An- reiz zur Bevorzugung ergebe sich daraus, dass die Unternehmen "selbstver- ständlich" davon ausgingen, ihre Chancen durch den Kauf der Werbematerialien 24 25 26 - 13 - zu verbessern, wird von den tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Es ist bereits unklar, welche Chancen (etwa die auf eine Nominierung oder die auf eine bessere Bewertung) das Berufungsgericht hierbei im Blick gehabt hat. Auch er- schließt sich nicht hinreichend, woraus sich der vom Berufungsgericht herge- stellte Zusammenhang zwischen einer Erwartung der teilnehmenden Unterneh- men, etwaige Chancen durch den Kauf der Werbematerialien zu verbessern, und einem Anreiz für den Veranstalter zur Bevorzugung derjenigen Unternehmen, die mehr (oder größere) Werbepakte erwerben, ergeben soll. Soweit das Berufungs- gericht gemeint hat, es gebe einen Anreiz zur Bevorzugung, "damit der Kaufan- reiz auch bei der nächsten Aktion wieder besteht", hat es auch diese Annahme nicht näher begründet. Es hat auch nicht erläutert, um was für eine "nächste Ak- tion" es sich handeln könnte. c) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen liegen auch jenseits der Erwägungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot aus § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG vor. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat insbesondere nicht geltend ge- macht, dass das Berufungsgericht Parteivortrag übergangen hätte, aus dem sich über die vom Berufungsgericht behandelten Gesichtspunkte hinaus ein Hinweis auf das Vorliegen einer irreführenden Geschäftspraxis ergeben könnte. III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil daher auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den ge- troffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da- nach ist auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und der noch streitgegenständliche Klageantrag zu 1.1 abzuweisen, weil der Klägerin insoweit kein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG zusteht. 27 28 - 14 - IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - Cilfit; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici; Urteil vom 6. Ok- tober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 Rn. 33, 36 und 39 bis 49 - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi). Im Streitfall stellt sich keine ent- scheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht zweifels- frei zu beantworten ist. Auf die von der Revision als klärungsbedürftig angese- hene Frage nach der Bedeutung des Begriffs des "Tests" im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 1 UWG und Art. 6 Abs. 1 Fall 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG kommt es mangels Vorliegens einer irreführenden geschäftlichen Handlung nicht an. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Feddersen Pohl Schmaltz Odörfer Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.01.2020 - 37 O 29/19 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.11.2020 - 2 U 31/20 - 29 30