I ZR 60/22

ECLI:DE:BGH:2023:130723UIZR60.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 60/22 Verkündet am: 13. Juli 2023 Hemminger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eigenlaborgewinn UWG § 5 Abs. 1 und 2; GOZ § 9 Abs. 1 Die Bestimmung des § 9 Abs. 1 GOZ, nach der neben den für die einzelnen zahnärztlichen Leistungen vorgesehenen Gebühren als Auslagen die dem Zahn- arzt tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten für zahntechnische Leis- tungen berechnet werden dürfen, verbietet dem Zahnarzt nicht, gegenüber pri- vaten Krankenkassen einen angemessen kalkulierten Gewinnanteil abzurech- nen, wenn die zahntechnische Leistung (hier: Herstellung von Zahnersatz durch ein CAD/CAM-System) nicht durch ein externes Dentallabor, sondern durch sein eigenes Praxislabor erbracht wird. BGH, Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 60/22 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 13. Juli 2023 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2022 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte vertreibt ein CAD/CAM-gestütztes System mit dem Namen "XY", das von Zahnärzten für die Restauration von Zahndefekten angewen- det werden kann. Das System umfasst eine Oralkamera, einen PC und eine CNC-Fräsmaschine. Es stellt für Zahnärzte eine Alternative zu der herkömmli- chen Herstellung von Zahnersatz unter Einschaltung eines externen Dentallabors dar. Das CAD/CAM-System von XY dient ausschließlich zur Herstellung zahntechnischer Leistungen, die nicht Gegenstand der gegenüber den gesetzli- chen Krankenkassen abzurechnenden vertragszahnärztlichen Versorgung sind, sondern die gegenüber privaten Krankenkassen abgerechnet werden. Die Beklagte warb im Jahr 2018 für ihr XY-System mit einer auf ihrer Internetseite frei zum Download abrufbaren Broschüre "Abrechnungs-Spicker für XY-Restaurationen", die mit der ergänzenden Überschrift "Information für 1 2 - 3 - den autorisierten XY-Fachhändler" versehen ist. Im Vorwort der Broschüre heißt es: Neben den zahnärztlichen Leistungen regelt § 9 der GOZ die individuelle Kalkula- tion der Laborkosten und erlaubt abweichend von dem BEL II oder der BEB eine eigene Kalkulation der tatsächlich entstandenen Laborkosten. Hier entstehen Zahnärzten Freiräume für patientenindividuelle Lösungen. Die Broschüre enthält auf den Seiten 9 bis 71 Darstellungen von Praxis- fällen und ein Beispiel für eine Laborpreiskalkulation. Dabei werden Material- und Laborkostenrechnungen, die Kosten für die mit dem XY-System erbrachten zahntechnischen Leistungen enthalten, jeweils den Rechnungen eines externen Dentallabors gegenübergestellt. Die Rechnungen, die mit dem XY-System erbrachte Leistungen beinhalten, sind jeweils höher als die Vergleichsrechnun- gen. Unter der Überschrift "Die Berechnung der zahntechnischen Leistungen in der GOZ" wird auf Seite 86 darauf hingewiesen, dass die Berechnung zahntech- nischer Leistungen auf Grundlage einer praxis- oder laborindividuellen und be- triebswirtschaftlichen Kalkulation erfolge. Die Beklagte warb für ihr XY-System außerdem mit der Broschüre "Arbeitspapier für Steuerberater zwecks Investitionsplanung". Diese ebenfalls im Jahr 2018 auf der Internetseite der Beklagten frei zum Download abrufbare Bro- schüre richtet sich an Steuerberater, die Zahnärzte mit Blick auf eine mögliche Anschaffung des XY-Systems beraten. Auf Seite 2 dieser Broschüre heißt es: Als Steuerberater leisten Sie mit der steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Be- trachtungsweise eines zahnärztlichen Investitionsvorhabens einen wesentlichen Beitrag zur Entscheidungsfindung des Zahnarztes. ... Mit XY wandelt der Zahnarzt Fremdlaborkosten in Eigenlaborgewinn um. Unter der Rubrik "Leasing" auf Seite 7 heißt es: Die Berechnung der Wirtschaftlichkeit eines CAD/CAM-Systems scheint auf den ersten Blick einfach. Legt man eine Leasingrate für ein solches Gerät in Höhe von 1.543,40 € zugrunde und wird dem Patienten für die Krone 270 € Laborkostenanteil zusätzlich zum Honorar in Rechnung gestellt, so verbleiben nach Abzug des Ver- 3 4 5 - 4 - brauchsmaterials von 25,50 € (inkl. Strom) 244,50 €. Bei dieser "Kalkulation" rech- net sich die Investition schon ab 6 Restaurationen. Die Wirklichkeit stellt sich kom- plexer dar. Einzubeziehen ist, ob sich die Arbeitszeit des von Ihnen betreuten Zahnarztes durch den Einsatz von XY erhöht oder senkt und welche Kosten pro Behand- lungsstunde er hat. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., ist der Auffassung, die Beklagte erwecke mit den angegriffenen Werbeaussagen gegenüber Zahnärzten und deren Beratern den unzutreffenden Eindruck, sie könnten das XY-System zur Gewinnsteigerung nutzen. Nach § 9 Abs. 1 der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) dürfe der Zahnarzt für zahntechnische Leistungen jedoch nur die tatsächlich entstandenen Kosten abrechnen, also keine Gewinnmarge ansetzen. Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung einer Ab- mahnkostenpauschale in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Darmstadt, ZMGR 2021, 260). Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin (nur) gegen die Abweisung ihrer Unterlassungsanträge gewendet. Damit hat sie beantragt, die Beklagte unter An- drohung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich han- delnd für das XY-System mit der Behauptung zu werben und/oder werben zu las- sen, durch die Abrechnung der mit dem XY-System erbrachten zahntechni- schen Leistungen könne ein Gewinn erzielt werden, wenn dies geschieht wie in der Broschüre "Abrechnungs-Spicker für XY-Restaurationen" (Anlage K 3) und/oder in der Broschüre "Arbeitspapier für Steuerberater zwecks Investitionspla- nung" (Anlage K 5); hilfsweise damit zu werben und/oder werben zu lassen, dass Zahnärzte bei unter Anwendung des XY-Systems selbst erbrachten zahntechnischen Leistungen im Rahmen des § 9 Abs. 1 GOZ eine Gewinnmarge abrechnen dürfen, wenn dies geschieht wie in der Broschüre "Abrechnungs-Spicker für XY-Restaurationen" (An- lage K 3) und/oder in der Broschüre "Arbeitspapier für Steuerberater zwecks In- vestitionsplanung" (Anlage K 5). 6 7 8 9 - 5 - Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (OLG Frankfurt, MedR 2022, 1019). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Unter- lassungshaupt- und Hilfsantrag weiter. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel- tend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu. Zur Begründung hat es aus- geführt: Der mit dem Hauptantrag angegriffene, durch die Broschüren hervorgeru- fene Eindruck, mit der Abrechnung von mit XY erbrachten Leistungen könne der Zahnarzt einen Gewinn erzielen, sei nicht unzutreffend. Auf die Frage, ob der Zahnarzt gemäß § 9 Abs. 1 GOZ für die zahntechnischen Leistungen auch eine Gewinnmarge abrechnen dürfe, komme es für den pauschal auf die Möglichkeit der Gewinnerzielung durch XY abstellenden Hauptantrag nicht an. Eine sol- che Gewinnerzielungsmöglichkeit lasse sich schon deshalb nicht in Abrede stel- len, weil es - unabhängig von der gebührenrechtlichen Zulässigkeit der Abrech- nung einer Gewinnmarge - nicht ausgeschlossen sei, dass der Zahnarzt mit dem durch XY erweiterten Leistungsangebot neue Patienten gewinnen und Effi- zienzvorteile erzielen könne, es damit zu einer Steigerung der Abrechnungsvor- gänge kommen könne und damit der Praxisgesamtgewinn erhöht werde. Auch der Hilfsantrag, mit dem die Klägerin den mit den Broschüren er- zeugten Eindruck angreife, mit XY dürfe der Zahnarzt eine Gewinnmarge für selbst erbrachte zahntechnische Leistungen abrechnen, sei unbegründet. Ein solcher Eindruck werde zwar in den Broschüren erweckt. Dies sei aber nicht un- zutreffend, so dass keine Fehlvorstellung des Verkehrs hervorgerufen werde. 10 11 12 13 - 6 - Denn ein kalkulatorischer Gewinnanteil für Leistungen eines Praxislabors sei rechtlich zulässig und werde insbesondere nicht durch § 9 Abs. 1 GOZ ausge- schlossen. Dies ergebe sich aus einer den Wortlaut, die Systematik, die Entste- hungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck dieser Bestimmung berücksichti- genden Auslegung. B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu B I), die Unterlassungsanträge sind aber unbegründet (dazu B II und III). I. Die Klage ist zulässig. Die Klagebefugnis der Klägerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2021 geltenden Fassung (aF). Der Änderung der Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF mit Wirkung zum 1. De- zember 2021 durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26. November 2020 (BGBl. I S. 2568) kommt im Streitfall wegen der Übergangs- vorschrift des § 15a Abs. 1 UWG keine Relevanz zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 15] = WRP 2022, 977 - Grund- preisangabe im Internet; Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22, GRUR 2023, 585 [juris Rn. 11] = WRP 2023, 1247 - Mitgliederstruktur). II. Der Unterlassungshauptantrag, der auf das Verbot der Behauptung ge- richtet ist, durch die Abrechnung der mit dem XY-System erbrachten zahn- technischen Leistungen könne ein Gewinn erzielt werden, ist unbegründet. 1. Das Berufungsgericht hat den auf den Gesichtspunkt der Irreführung gestützten Unterlassungshauptantrag ungeachtet der zwischen dem Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens und seiner Entscheidung erfolgten Änderung des § 5 UWG anhand der zutreffenden rechtlichen Maßstäbe einer irreführenden ge- schäftlichen Handlung geprüft. 14 15 16 17 - 7 - a) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl nach dem zum Zeitpunkt seiner Vornahme geltenden Recht wettbewerbswidrig war als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2022 - I ZR 128/21, GRUR 2022, 729 [juris Rn. 10] = WRP 2022, 727 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II, mwN). b) Die unter anderem als irreführend gemäß § 5 Abs. 1 UWG beanstande- ten Broschüren der Beklagten waren im Jahr 2018 auf der Internetseite der Be- klagten abrufbar. Mit Wirkung zum 28. Mai 2022 ist die Vorschrift des § 5 UWG neu gefasst worden (vgl. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Stärkung des Verbrau- cherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021, BGBl. I S. 3504; UWG nF). Eine für den Streitfall maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 27/22, GRUR 2023, 343 [juris Rn. 17] = WRP 2023, 437 - Haftung für Affiliates). Die bisherige Bestimmung des § 5 Abs. 1 UWG aF ist wortgleich mit § 5 Abs. 1 und 2 UWG nF. 2. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonsti- gen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG aF bzw. § 5 Abs. 2 UWG nF irreführend, wenn sie unwahre Angaben (Fall 1) oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über - nach- folgend aufgezählte - Umstände enthält (Fall 2); hierzu rechnen gemäß Nr. 1 die- ser Bestimmungen auch solche über wesentliche Merkmale der Ware, zu denen auch Vorteile der Ware gehören. Unter Vorteilen einer Ware sind positive Eigen- schaften zu verstehen, die sich aus ihrer Gestaltung ergeben oder mit ihrer Ver- wendung einhergehen (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 18 19 20 - 8 - UWG, 41. Aufl., § 5 Rn. 2.211 und 2.234). Dazu gehört das Inaussichtstellen der Möglichkeit, die Ware gewinnbringend einzusetzen. 3. Die vom Unterlassungshauptantrag umfasste Behauptung, durch die Abrechnung der mit dem XY-System erbrachten zahntechnischen Leistun- gen könne ein Gewinn erzielt werden, ist keine irreführende geschäftliche Hand- lung, weil sie keine Vorstellung des angesprochenen Verkehrs hervorruft, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. a) Eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsäch- lichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck die geschäftliche Handlung bei den angesproche- nen Verkehrskreisen hervorruft. Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssät- zen in Einklang steht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 96/19, GRUR 2020, 1226 [juris Rn. 18] - LTE-Geschwindigkeit; Urteil vom 11. Februar 2021 - I ZR 126/19, GRUR 2021, 746 [juris Rn. 43] = WRP 2021, 604 - Dr. Z; Urteil vom 12. Mai 2022 - I ZR 203/20, GRUR 2022, 925 [juris Rn. 18] = WRP 2022, 856 - Webshop Awards, jeweils mwN). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die mit dem Unterlassungs- hauptantrag angegriffene Angabe bestehe - im Unterschied zum Unterlassungs- hilfsantrag - nicht darin, dass der Eindruck erweckt werde, der Zahnarzt sei ge- bührenrechtlich befugt, für die zahntechnischen Leistungen auch eine Gewinn- marge abzurechnen. Beanstandet werde vielmehr pauschal das Versprechen, durch die Abrechnung der Leistungen von XY die Möglichkeit zu erlangen, 21 22 23 - 9 - einen Gewinn zu erzielen. Der mit dem Unterlassungshauptantrag angegriffene, durch die Broschüren auch hervorgerufene Eindruck, mit der Abrechnung von mit XY erbrachten Leistungen könne der Zahnarzt einen Gewinn erzielen, sei aber nicht unzutreffend. Eine solche Gewinnerzielungsmöglichkeit lasse sich schon deshalb nicht in Abrede stellen, weil es - unabhängig von der gebühren- rechtlichen Zulässigkeit der Abrechnung einer Gewinnmarge - nicht ausgeschlos- sen sei, dass der Zahnarzt mit dem durch XY erweiterten Leistungsangebot neue Patienten gewinnen und Effizienzvorteile erzielen könne, es damit zu einer Steigerung der Abrechnungsvorgänge kommen könne und damit der Praxisge- samtgewinn erhöht werde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. c) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungshauptantrag zutreffend ausgelegt. Es ist dabei mit Recht vom Wortlaut des Unterlassungshauptantrags ausgegangen und hat außerdem den Unterlassungshilfsantrag mit seinem ab- weichenden Wortlaut in den Blick genommen, um den von der Klägerin jeweils begehrten Verbotsinhalt zu bestimmen. Anders als der Unterlassungshilfsantrag ist der Unterlassungshauptantrag nicht auf das Verbot der Behauptung gerichtet, Zahnärzte "dürften" unter Anwendung des XY-Systems für selbst erbrachte zahntechnische Leistungen im Rahmen des § 9 Abs. 1 GOZ eine Gewinnmarge abrechnen. Das Berufungsgericht ist in sachgerechter Auslegung vielmehr davon ausgegangen, dass der Unterlassungshauptantrag pauschal die Behauptung er- fasst, mit XY einen Gewinn erzielen zu "können". d) Mit Recht ist das Berufungsgericht außerdem davon ausgegangen, dass die Behauptung, mit XY einen Gewinn erzielen zu können, nicht un- richtig ist. aa) Gegen die mit der Lebenserfahrung im Einklang stehende Feststellung des Berufungsgerichts, es sei nicht ausgeschlossen, dass der Zahnarzt durch 24 25 26 - 10 - den Einsatz von XY neue Patienten gewinnen sowie Effizienzvorteile erzie- len und damit den Praxisgesamtgewinn erhöhen könne, erhebt die Revision keine Rügen. bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht übersehen, dass auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein könne. (1) Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter be- sonderen Voraussetzungen auch eine objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim Verkehr, an den sie sich richtet, gleichwohl zu einer Fehlvorstel- lung führt (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 172/08, GRUR 2010, 1024 [juris Rn. 25] = WRP 2010, 1390 - Master of Science Kieferorthopädie; Urteil vom 18. Oktober 2012 - I ZR 137/11, GRUR 2013, 409 [juris Rn. 29] = WRP 2013, 496 - Steuerbüro; Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 219/12, GRUR 2013, 1252 [juris Rn. 17] = WRP 2013, 1582 - Medizinische Fußpflege; Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 53/13, GRUR 2015, 286 [juris Rn. 20] - Spezialist für Fami- lienrecht; Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 114/20, GRUR 2021, 1315 [juris Rn. 31] = WRP 2021, 1444 - Kieferorthopädie). (2) Einer Stattgabe der Klage unter dem Gesichtspunkt der Irreführung durch eine objektiv richtige Angabe steht hier jedoch bereits die Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO entgegen, weil die Klage nicht auf diesen Irreführungsaspekt gestützt war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 [juris Rn. 16] = WRP 2018, 413 - Tiegelgröße). Die Revision macht nicht geltend, dass die Klägerin vorgetragen habe, die mit dem Hauptantrag angegrif- fene Behauptung, durch die Abrechnung der mit dem XY-System erbrachten zahntechnischen Leistungen könne ein Gewinn erzielt werden, erwecke auch dann eine relevante Fehlvorstellung, wenn der angesprochene Verkehr die Be- 27 28 29 - 11 - hauptung - wie vom Berufungsgericht angenommen - dahin verstehe, der Zahn- arzt könne durch den Einsatz von XY neue Patienten gewinnen sowie Effi- zienzvorteile erzielen und damit den Praxisgesamtgewinn erhöhen. III. Der Unterlassungshilfsantrag, der auf das Verbot der Behauptung ge- richtet ist, dass Zahnärzte bei unter Anwendung des XY-Systems selbst er- brachten zahntechnischen Leistungen im Rahmen des § 9 Abs. 1 GOZ eine Ge- winnmarge abrechnen dürften, ist ebenfalls unbegründet. Ein Unterlassungsan- spruch wegen Irreführung gemäß § 5 UWG besteht nicht (dazu B III 1). Der Un- terlassungshilfsantrag lässt sich außerdem nicht mit Erfolg auf einen Verstoß ge- gen das berufsrechtliche Gebot stützen, die ärztliche Entscheidung ausschließ- lich unter dem Gesichtspunkt des Patientenwohls und der medizinischen Not- wendigkeit zu treffen (dazu B III 2). 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der durch die angegriffenen Angaben erweckte Eindruck, der Zahnarzt dürfe beim Einsatz des XY-Systems eine Gewinnmarge für selbst erbrachte zahntechnische Leistungen abrechnen, nicht unzutreffend ist, so dass die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung gemäß § 5 UWG nicht vorliegen. a) Das vom Berufungsgericht ermittelte Verkehrsverständnis der angegrif- fenen Angaben hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat angenommen, von den Werbebroschüren wür- den Fachhändler, Steuerberater und Zahnärzte angesprochen. Bei diesen Fach- kreisen erweckten die beanstandeten Angaben den Eindruck, dass Zahnärzte, die mit dem XY-System selbst zahntechnische Leistungen erbrächten, bei ihrer Kalkulation nicht nur Spielräume bei einzelnen Kostenfaktoren, etwa Ab- schreibungen, hätten, sondern sie auch einen Gewinnanteil abrechnen dürften. Dieses Verständnis ergebe sich insbesondere aus der Aussage der Broschüren, 30 31 32 33 - 12 - der Zahnarzt könne mit XY Fremdlaborkosten in Eigenlaborgewinn umwan- deln. Dies könne nur so verstanden werden, dass der Zahnarzt die im Fall der Fremdbeauftragung dem Drittanbieter entstehenden Gewinne bei Anschaffung des XY-Systems selbst vereinnahmen dürfe. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht beanstandet und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. b) Auf der Grundlage dieses Verkehrsverständnisses ist das Berufungs- gericht zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffenen Angaben nicht ir- reführend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG sind. Der von der Beklagten erweckte Eindruck ist nicht unzutreffend, weil - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - § 9 Abs. 1 GOZ die Abrechnung eines angemessen kalkulier- ten Gewinnanteils für vom Zahnarzt in seinem Praxislabor erbrachte zahntechni- sche Leistungen nicht ausschließt. aa) Gemäß § 3 GOZ stehen dem Zahnarzt als Vergütungen Gebühren, Entschädigungen und Auslagen zu. Gebühren sind Vergütungen für die im Ge- bührenverzeichnis gemäß Anlage 1 GOZ genannten zahnärztlichen Leistungen (§ 4 Abs. 1 GOZ). Nach § 9 Abs. 1 GOZ können neben den für die einzelnen zahnärztlichen Leistungen vorgesehenen Gebühren als Auslagen die dem Zahn- arzt tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten für zahntechnische Leis- tungen berechnet werden, soweit diese Kosten nicht nach den Bestimmungen des Gebührenverzeichnisses mit den Gebühren abgegolten sind. bb) Zu den gemäß § 9 Abs. 1 GOZ vom Zahnarzt abrechenbaren Ausla- gen gehören die Kosten, die der Zahnarzt aufwendet, weil er notwendige zahn- technische Leistungen durch ein externes Dentallabor erbringen lässt. Das Be- rufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Zahnarzt allerdings nur die vom Drittanbieter abgerechneten Kosten - einschließlich dessen Gewinn- anteils - in Ansatz bringen darf, nicht aber selbst eine zusätzliche Gewinnmarge 34 35 36 - 13 - erheben darf. Eine solche doppelte Belastung des Patienten mit einem kalkula- torischen Gewinnanteil ist durch § 9 Abs. 1 GOZ ausgeschlossen (vgl. Droste, GRUR-Prax 2022, 363). cc) Zahnärzten steht neben der Beauftragung eines externen Dentallabors aber die Möglichkeit offen, notwendige zahntechnische Leistungen durch ein ei- genes Praxislabor zu erbringen. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenom- men, dass der Zahnarzt in einem solchen Fall nach § 9 Abs. 1 GOZ für privat- zahnärztliche Behandlungen die tatsächlich entstandenen Kosten für das praxis- eigene Labor unter Einschluss eines angemessen kalkulierten Gewinnanteils des Labors als Auslagen abrechnen darf (ebenso Hennings, ZMGR 2021, 263, 264; Droste, GRUR-Prax 2022, 363; ders., GRUR-Prax 2021, 293; Knüpper, GesR 2021, 416, 421 r. Sp. oben; aA Püschel, ZMGR 2015, 238, 239 f.; Detterbeck, GewArch Beilage WiVerw Nr. 03/20178, 153, 182; Schüßler in Perspektive Zahn- technik, Schriftenreihe zu Politik, Recht und Wirtschaft, Band 1, S. 79, 81 ff.). Dies ergibt sich aus einer den Wortlaut und den Sinn und Zweck in den Blick nehmenden Auslegung des § 9 Abs. 1 GOZ. dd) Der Wortlaut dieser Bestimmung enthält kein ausdrückliches Verbot, bei der Abrechnung von durch das Praxislabor des Zahnarztes erbrachten zahn- technischen Leistungen einen angemessenen Gewinnanteil des Labors zu be- rücksichtigen. Allerdings könnte der in § 9 Abs. 1 GOZ verwendete Begriff der "Kosten" gegen die Annahme sprechen, dass darunter auch ein Gewinnanteil gefasst wer- den darf. Ein solches Begriffsverständnis ist jedoch durch den Regelungszusam- menhang der Bestimmung nicht nahegelegt. Gemäß § 1 Abs. 2 GOZ regelt die Gebührenordnung für Zahnärzte die Vergütung der Zahnärzte für Leistungen, die nach den Regeln der zahnärztlichen Kunst für eine zahnmedizinisch notwendige 37 38 39 - 14 - zahnärztliche Versorgung erforderlich sind. Zu den danach dem Zahnarzt zu ver- gütenden Leistungen gehören gemäß § 3 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GOZ auch zahntechnische Leistungen. Vor diesem vergütungsrechtlichen Hintergrund ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, dass der Begriff der Kosten auch dahin ausgelegt werden kann, dass dieser nicht nur die von einem beauf- tragten externen Dienstleister in Rechnung gestellte, einen Gewinnanteil umfas- sende Vergütung umfasst, sondern für den Fall, dass die zahntechnischen Leis- tungen durch ein auf eigenes wirtschaftliches Risiko betriebenes Praxislabor er- bracht werden, auch die insoweit anfallenden Aufwendungen nebst eines dieses wirtschaftliche Risiko angemessen abgeltenden Gewinnanteils des Labors. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus dem Umstand, dass die Kosten gemäß § 9 Abs. 1 GOZ als "Auslagen" erstattungsfähig sind, nichts an- deres. Aus dem Begriff "Auslagen" folgt bei sachgerechter Berücksichtigung des vergütungsrechtlichen Regelungszusammenhangs nicht das Erfordernis einer durch den Zahnarzt vorgenommenen "Verauslagung" im Sinne einer "Vorkasse". Vielmehr handelt es sich um einen vergütungsrechtlichen Begriff, den der Ver- ordnungsgeber zur systematischen Unterscheidung der jeweils unter den allge- meinen Begriff der "Vergütung" fallenden Vergütungsarten, nämlich der Gebüh- ren, Entschädigungen und Auslagen, verwendet hat (§ 3 GOZ). ee) Der Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 GOZ spricht für die Abrechenbar- keit eines angemessenen Gewinnanteils des die zahntechnischen Leistungen er- bringenden Praxislabors. (1) Aus dem übergeordneten Zweck der Gebührenordnung für Zahnärzte, die Vergütung der Zahnärzte für Leistungen sicherzustellen, die nach den Regeln der zahnärztlichen Kunst für eine zahnmedizinisch notwendige zahnärztliche Versorgung erforderlich sind (§ 1 Abs. 2 GOZ), sowie aus dem speziell für die Abrechenbarkeit von Kosten für zahntechnische Leistungen gemäß § 9 Abs. 1 40 41 42 - 15 - GOZ geregelten Angemessenheitsmaßstab ergibt sich positiv, dass dem Zahn- arzt für die von ihm erbrachten zahnmedizinisch notwendigen Leistungen eine angemessene Vergütung zusteht. Berücksichtigt man außerdem, dass es dem Zahnarzt nach den gesetzlichen Vorschriften freisteht, zu wählen, ob er zahn- technische Leistungen von einem externen Dentallabor zu einem von diesem einschließlich eines Gewinnanteils zu berechnenden Preis erbringen lässt, oder aber diese zahntechnische Leistung selbst auf eigenes betriebswirtschaftliches Risiko erbringt, ist nicht ersichtlich, warum der Zahnarzt bei der letztgenannten Option nicht die Möglichkeit haben soll, eine dieses Risiko angemessen kompen- sierende Gewinnmarge in seine Vergütung einzubeziehen (vgl. Hennings, ZMGR 2021, 263, 264; Droste, GRUR-Prax 2021, 293). Dementsprechend ist der Ver- ordnungsgeber davon ausgegangen, dass der Zahnarzt auch für zahntechnische Leistungen, die im eigenen Praxislabor erbracht werden, die tatsächlich entstan- denen Kosten unter Einschluss eines angemessenen kalkulatorischen Gewinn- anteils als Auslagen abrechnen darf (Verordnung der Bundesregierung Gebüh- renordnung für Zahnärzte, GOZ, BR-Drucks. 276/87, S. 75). (2) Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht ersichtlich, dass § 9 Abs. 1 GOZ neben der Sicherstellung einer angemessenen Vergütung zahnärztlicher Leistungen den Zweck hat zu verhindern, dass der Zahnarzt seine Tätigkeit nicht allein durch die medizinische Behandlungsnotwendigkeit des Patienten, sondern (auch) durch ein wirtschaftliches Eigeninteresse leiten lässt. (a) Allerdings haben Ärzte ihre Therapieentscheidungen allein nach medi- zinischen Gesichtspunkten mit Blick auf das Patienteninteresse zu treffen und dürfen diese nicht davon abhängig machen, ob ihnen im Zusammenhang damit eine Gegenleistung zufließt. Die Einhaltung dieses Grundsatzes wird durch die den Arzt aus dem Behandlungsvertrag und dem ärztlichen Berufsrecht treffenden Pflichten sowie heilmittelwerberechtliche Verbote sichergestellt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 [juris Rn. 23 f.] = WRP 43 44 - 16 - 2012, 1226 - Dentallaborleistungen; Urteil vom 21. Mai 2015 - I ZR 183/13, GRUR 2015, 1237 [juris Rn. 17] = WRP 2016, 41 - Erfolgsprämie für die Kundengewin- nung). Diese berufsrechtlichen Ge- und Verbote hat der Zahnarzt auch dann zu befolgen, wenn er im Rahmen seiner Praxis ein eigenes zahntechnisches Labor im Sinne des § 11 MBO Zahnärzte betreibt. Nichts anderes gilt, wenn er ein sol- ches Labor auslagert und von einem Dritten betreiben lässt (BGH, GRUR 2012, 1050 [juris Rn. 25] - Dentallaborleistungen). (b) Es fehlt jeder Anhaltspunkt für die Annahme, dass nicht nur diese be- rufsrechtlichen Ge- und Verbote, sondern auch die im Streitfall in Rede stehende Vergütungsbestimmung des § 9 Abs. 1 GOZ die Durchsetzung dieser Grund- sätze bezweckt. Vielmehr steht jegliche zahnärztliche Vergütung und damit auch die Erstattungsfähigkeit der Auslagen für zahntechnische Leistungen gemäß § 9 Abs. 1 GOZ ohnehin unter dem Vorbehalt, dass die zu vergütende Leistung nach den Regeln der zahnärztlichen Kunst für eine zahnmedizinisch notwendige zahn- ärztliche Versorgung erforderlich ist (§ 1 Abs. 2 GOZ). ff) Die Revision wendet außerdem ohne Erfolg ein, der Zulässigkeit der Abrechnung eines Gewinnanteils stehe entgegen, dass Praxislabore lediglich als unselbstständige Hilfsbetriebe im Sinne von § 3 Abs. 3 HwO anzusehen seien, die nicht gegenüber Dritten gewerblich tätig würden und damit denknotwendig auch keine Gewinne erwirtschaften dürften. Es ist angesichts der unterschiedli- chen Regelungsmaterien und der vom Gesetzgeber jeweils verfolgten Zwecke nicht ersichtlich, warum aus der handwerksrechtlichen Einordnung eines zwei- felsfrei von Zahnärzten in rechtlich zulässiger Form betreibbaren praxiseigenen Dentallabors ein rechtlich tragfähiges Argument gegen die vergütungsrechtliche Erstattungsfähigkeit eines angemessenen kalkulatorischen Gewinnanteils als Teil der Auslagen für zahntechnische Leistungen im Sinne von § 9 Abs. 1 GOZ gewonnen werden kann. Aus demselben Grund vermag die Revision nicht mit ihrem Einwand durchzudringen, dem Zahnarzt sei es gemäß § 21 Abs. 4 MBO 45 46 - 17 - untersagt, seine zahnärztliche Berufsbezeichnung für gewerbliche Zwecke zu verwenden - was ihrer Ansicht nach der Fall sei, wenn ein Zahnarzt die in seinem eigenen, als selbständiges Gewerbe betriebenen Labor erbrachten zahntechni- schen Leistungen Patienten anbiete. 2. Die Revision macht geltend, auch unabhängig von der Frage, ob § 9 Abs. 1 GOZ als Verbotsgesetz einschlägig sei, stehe das berufsrechtliche Gebot, die ärztliche Entscheidung ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Patien- tenwohls und der medizinischen Notwendigkeit zu treffen und nicht wie ein Ge- werbetreibender unter dem Gesichtspunkt der Gewinnmaximierung, der Zuläs- sigkeit des Aufschlags einer Gewinnmarge für im Eigenlabor erbrachte zahntech- nische Leistungen entgegen. Damit hat sie keinen Erfolg. a) Allerdings kann ein ärztliches Verhalten, mit dem die berufsrechtliche Pflicht zur unabhängigen Therapieentscheidung allein nach dem Patientenwohl verletzt wird, zum Gegenstand eines auf § 134 BGB oder § 3a UWG gestützten Verbotsantrags gemacht werden (vgl. beispielsweise BGH, GRUR 2012, 1050 [juris Rn. 20 ff.] - Dentallaborleistungen; GRUR 2015, 1237 [juris Rn. 17] - Er- folgsprämie für die Kundengewinnung). b) Der Begründetheit der Klage unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen ärztliches Berufsrecht steht jedoch wiederum die Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 184/16, GRUR 2018, 203 [juris Rn. 14 bis 21] = WRP 2018, 190 - Betriebspsychologe, mwN). aa) Bei der berufsrechtlichen Pflicht zur unabhängigen Therapieentschei- dung nach dem Patientenwohl und bei dem gebührenrechtlichen Tatbestand ge- mäß § 9 Abs. 1 GOZ handelt es sich um unterschiedliche Lebenssachverhalte. Im zahnärztlichen Gebührenrecht geht es darum, die Interessen der Zahnärzte an einer angemessenen Vergütung ihrer medizinisch notwendigen Leistungen 47 48 49 50 - 18 - mit dem Interesse der Gemeinschaft der privat Krankenversicherten in Ausgleich zu bringen, während das ärztliche Berufsrecht sicherstellen soll, dass die im Ein- zelfall getroffene ärztliche Therapieentscheidung ausschließlich mit Blick auf die Gesundheitsinteressen des Patienten erfolgt. bb) Auf den Verstoß gegen Berufsrecht hat die Klägerin ihren Unterlas- sungshilfsantrag nicht gestützt, sondern diesen Gesichtspunkt erstmals in der Revisionsinstanz und damit verspätet geltend gemacht. Die Revision hat weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klageanträge nicht nur argumentativ im Rahmen des als Klagegrund geltend ge- machten Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 GOZ, sondern auch unabhängig hiervon selbständig tragend auf einen Verstoß gegen die berufsrechtliche Pflicht zur al- lein am Patientenwohl ausgerichteten Therapieentscheidung gestützt hat. Die Klägerin hat ihre Unterlassungsanträge vielmehr ausschließlich darauf gestützt, dass § 9 Abs. 1 GOZ einer Abrechnung unter Berücksichtigung eines kalkulato- rischen Gewinnanteils entgegenstehe. Bei der Formulierung ihres Unterlas- sungshilfsantrags hat sie überdies ausdrücklich allein auf die Unzulässigkeit ei- ner Abrechnung gemäß § 9 Abs. 1 GOZ abgestellt. 51 - 19 - C. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Kostenent- scheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 15.03.2021 - 18 O 33/20 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.03.2022 - 6 U 51/21 - 52