4 StR 96/22

ECLI:DE:BGH:2022:050722B4STR96.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 96/22 vom 5. Juli 2022 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Juli 2022 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hagen vom 21. Oktober 2021 mit den Feststellungen auf- gehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jah- ren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Ange- klagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es zwischen August 2016 und Oktober 2017 an jeweils nicht mehr genau feststellbaren Tagen zu se- xuellen Übergriffen zum Nachteil des 2008 geborenen Nebenklägers. An einem Tag nahm der neben dem Angeklagten in dessen Bett liegende Nebenkläger auf Aufforderung des Angeklagten dessen Penis in den Mund. Anschließend führte 1 2 - 3 - der Angeklagte seinen Penis ein Stück in den After des Nebenklägers ein und bewegte ihn dort bis zum Samenerguss. Währenddessen manipulierte er am Pe- nis des Nebenklägers. Außerdem nahm der Angeklagte an einem Tag in seinem Bett die Eichel des Penis des Nebenklägers in den Mund, so dass der Penis des Kindes erigierte. An einem weiteren Tag nahm der Nebenkläger erneut auf Auf- forderung des Angeklagten hin dessen Penis in den Mund. Ferner führte der An- geklagte seinen Penis ein Stück in den After des Nebenklägers ein und bewegte ihn dort bis zum Samenerguss. An einem weiteren Tag duschte der Angeklagte gemeinsam mit dem Nebenkläger und führte hierbei wiederum seinen Penis ein Stück in den After des Nebenklägers ein und bewegte ihn dort bis zum Samen- erguss. 2. Die Verurteilung des Angeklagten hat keinen Bestand, weil die Beweis- würdigung des Landgerichts unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisi- onsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f. mwN; Franke in Löwe-Rosen- berg, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 117 ff. mwN) durchgreifenden rechtlichen Be- denken begegnet. In einem Fall, in dem – wie hier – Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt, muss aus den Urteilsgründen hervorgehen, dass der Tatrichter alle Um- stände erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat, die die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten beeinflussen können (BGH, Be- schluss vom 23. August 2012 – 4 StR 305/12, NStZ-RR 2012, 383, 384). a) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil schon deshalb nicht gerecht, weil die Beweiserwägungen zur Aussagekonstanz nicht nachvoll- ziehbar und lückenhaft sind. 3 4 - 4 - aa) Der Nebenkläger, so das Landgericht, habe seine zunächst eher vage wirkenden Angaben vor der Polizei und gegenüber seiner Mutter in der Explora- tion und noch genauer in der Hauptverhandlung konkretisiert. Maßgebend im Rahmen der Konstanzanalyse sei, wie von der Sachverständigen dargelegt, dass die festgestellten Ergänzungen des Nebenklägers hinsichtlich der Tatgeschehen keine Widersprüche ergeben hätten und ein homogenes Gesamtbild ohne logi- sche Brüche entstanden sei. bb) Diese Ausführungen sind nicht nachvollziehbar. (1) Die Konstanzanalyse als wesentliches methodisches Element der Aus- sageanalyse bezieht sich insbesondere auf aussageübergreifende Qualitäts- merkmale, die sich aus dem Vergleich von Angaben über denselben Sachverhalt zu unterschiedlichen Zeitpunkten ergeben. Falls ein Zeuge mehrfach vernommen worden ist, ist ein Aussagevergleich in Bezug auf Übereinstimmungen, Wider- sprüche, Ergänzungen und Auslassungen vorzunehmen. Da auch bei erlebnis- basierten Aussagen eine völlige Aussagekonstanz bei Befragungen zu verschie- denen Zeitpunkten nicht zu erwarten ist, müssen aufgetretene Inkonstanzen auf ihre gedächtnispsychologische Plausibilität hin bewertet werden. Dabei stellt nicht jede Inkonstanz einen Hinweis auf mangelnde Glaubhaftigkeit der Angaben insgesamt dar. Vielmehr können vor allem Gedächtnisunsicherheiten eine hinrei- chende Erklärung für festgestellte Abweichungen darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 1999 – 1 StR 618/98, BGHSt 45, 164, 172). Die Konstanz einer Aussage ist allerdings dann nicht mehr gegeben, wenn die Angaben der Auskunftsperson zum Kernbereich des Tatgeschehens in verschiedenen Vernehmungen signifi- kant voneinander abweichen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2020 − 6 StR 104/20, NStZ 2022, 191 Rn. 8) und es sich hierbei um ein wenig vergessensan- 5 6 7 - 5 - fälliges Erleben handelt, sodass darauf bezogene Erinnerungs- oder Wahrneh- mungsfehler nicht mehr ohne weiteres erklärbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2003 – 3 StR 96/02, NStZ-RR 2003, 332, 333). (2) Nach den Urteilsgründen hatte der Nebenkläger noch während des Tatzeitraums in einer anderen Strafsache wegen sexuellen Missbrauchs zu sei- nem Nachteil in einem Explorationsgespräch bei derselben Sachverständigen am 23. August 2017 keine sexuellen Übergriffe des Angeklagten erwähnt. Ge- genüber seiner Mutter und der Polizei hatte er später nur von einem „Anfassen“ gesprochen. Bei der Exploration durch die Sachverständige im hiesigen Verfah- ren erklärte er dann, es habe mehrfach Oral- und Analverkehr gegeben. In der Hauptverhandlung sprach er schließlich erstmals davon, dass ein Oralverkehr auch einmal im Schwimmbad stattgefunden habe. Diese Abweichungen hat das Landgericht zwar gesehen, sie auf der Grundlage des Gutachtens aber nur als Aussageerweiterungen (Konkretisierungen) eingeordnet. Die Behauptung mehr- fachen Oral- und Analverkehrs betrifft indessen nicht lediglich ein Detail eines Geschehens, sondern den Kern des subjektiven Missbrauchserlebens. Es er- scheint nicht lebensnah, dass ein Kind einen von ihm erduldeten Oral- und Anal- verkehr bei seiner polizeilichen Vernehmung vergessen haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2020 − 6 StR 104/20, NStZ 2022, 191 Rn. 8), zumal ein solches körpernahes Geschehen wenig vergessensanfällig ist (vgl. BGH, Be- schluss vom 23. August 2012 – 4 StR 305/12, NStZ-RR 2012, 383, 384; vgl. auch Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 5. Aufl., S. 53; Kühne/Kluck, FamRZ 1995, 981, 984). Das Landgericht hat als Erklärung „unterschiedlich vollstän- dige(r) Berichterstattungen aufgrund von Erinnerungslücken“ das Inkadenzphä- nomen angeführt, hierzu aber nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen. Als Inkadenz (Gedächtnisverschluss) wird im Wesentlichen das vorübergehende Nichterinnern an Details bezeichnet, das verstärkt bei „minderbegabten“, beson- 8 - 6 - ders gehemmten oder alten Aussagepersonen auftritt (Häcker in Ben- der/Häcker/Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl., Rn. 949). Indes- sen fehlt es vorliegend an einem Beleg dafür, dass bei der Vernehmung durch die Polizei und bei der Exploration durch die Sachverständige – anders als in der Hauptverhandlung – ein Gedächtnisverschluss des kindlichen Zeugen vorgele- gen haben könnte, dessen kognitive Leistungsfähigkeit die Sachverständige als gut durchschnittlich eingestuft hat. Der Nebenkläger hat sich laut den im Urteil wiedergegebenen Erläuterungen der Sachverständigen auch nicht darauf beru- fen, sich bei früheren Vernehmungen an etwas nicht erinnert zu haben, sondern erklärt, er habe nicht alles erzählt, weil er sich nicht getraut habe. b) Darüber hinaus weisen auch die Erwägungen des Landgerichts zur Aussagezuverlässigkeit Rechtsfehler auf. aa) Das Landgericht hat eine vorgegebene Falschaussage des Nebenklä- gers maßgeblich mit der Qualität seiner Aussage verneint. Dabei spreche vor allem der von der Sachverständigen als Realkennzeichen benannte Detailreich- tum der Angaben gegen das Konstrukt einer dem Kind durch Dritte vorgegebe- nen Falschaussage. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Landgericht inso- weit die Erklärung der Sachverständigen wiedergegeben, sie habe eine Motiv- lage der Mutter und ihres damaligen Lebensgefährten, den Angeklagten fälschli- cherweise zu belasten, im Einzelnen nicht untersucht. Gegen eine dem Kind von Seiten der Mutter oder des Lebensgefährten vorgegebene Falschaussage spre- che aus gutachterlicher Sicht aber, dass das Kind dann nicht in verschiedenen Befragungen derart unterschiedliche Handlungsvarianten erzählt haben würde, sondern bei der einen ihm vorgegebenen Geschichte geblieben wäre. Das Kind sei bei seinen Schilderungen erkennbar nicht um Konstanz und Vollständigkeit seiner Angaben bemüht gewesen und habe in der Exploration mehrfach gesagt, den vernehmenden Personen nicht alles gesagt zu haben, und zum Beispiel nicht 9 10 - 7 - mehr gewusst, was es bei der Polizei angegeben habe. Diese Erwägungen, de- nen das Landgericht gefolgt ist, lassen aussagepsychologische Grundlagen un- berücksichtigt. bb) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Realkennzeichen un- geeignet, zur Unterscheidung zwischen einer wahren und einer suggerierten Aussage beizutragen; denn es gibt keine empirischen Belege dafür, dass sich erlebnisbasierte und suggerierte Aussagen in ihrer Qualität unterscheiden (BGH, Urteil vom 30. Juli 1999 – 1 StR 618/98, BGHSt 45, 164, 171 f.). Im Rahmen der Glaubhaftigkeitsbeurteilung muss deshalb die Aussageentstehung und -entwick- lung im Vordergrund stehen (vgl. Volbert in Volbert/Steller, Handbuch der Rechts- psychologie, S. 331, 338 f.). (1) Dabei kann offen bleiben, ob der Senat der in einzelnen Entscheidun- gen des Bundesgerichtshofs allgemein formulierten Auffassung folgen könnte, die sichere Verneinung von Pseudoerinnerungen bzw. Scheinerinnerungen setze voraus, dass entweder suggestive Einflüsse ausgeschlossen oder weitere Be- weise angeführt werden, mit denen die Richtigkeit der Zeugenaussage belegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 − 2 StR 455/14, NStZ 2016, 122, 123; Urteil vom 16. Juni 2021 – 1 StR 109/21 Rn. 15). Die tatgerichtliche Würdigungsfreiheit (§ 261 StPO) und die Vielgestaltigkeit möglicher suggestiver Einflüsse auf eine Auskunftsperson unterhalb der Intensität, die zur Ausbildung komplexer Scheinerinnerungen führen können, könnten Bedenken daran we- cken, ob dies losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls gilt. Besteht aber im Einzelfall – wie hier – die ernsthafte Möglichkeit wirksamer gravierender sug- gestiver Einflüsse (vgl. Volbert, Suggestion, aaO, S. 339), weil Hinweise auf in- tensive Gespräche und Befragungen einer suggestionsanfälligen Auskunftsper- son durch andere Personen mit entsprechenden Voreinstellungen und Erwartun- gen vorliegen, ist die Aussageentstehung und -entwicklung kritisch zu prüfen und 11 12 - 8 - in den Urteilsgründen lückenlos und nachvollziehbar darzulegen (vgl. Häcker in Bender/Häcker/Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl., Rn. 368). (2) Dazu hätte in vorliegender Sache umso mehr Anlass bestanden, als das Hauptverfahren in dem anderen Strafverfahren durch Beschluss vom 17. Ja- nuar 2018 nicht eröffnet worden war, weil dieselbe Sachverständige dort zu dem Ergebnis gekommen war, dass in Bezug auf die dortigen Angaben des Neben- klägers die Suggestionshypothese nicht mit der erforderlichen Sicherheit zurück- zuweisen sei. Die Zurückweisung der Suggestionshypothese ist insbesondere dann möglich, wenn sich belegen lässt, dass suggestive Einflüsse nach der Erst- bekundung durch den Zeugen aufgetreten sind und sich der Aussageinhalt ge- genüber dieser Erstbekundung nicht wesentlich verändert bzw. schon die Erst- bekundung die entscheidenden Punkte enthalten hat (Häcker in Bender/Häcker/ Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl., Rn. 369). Gerade daran fehlt es hier. Im Übrigen hat sich das Landgericht nicht mit dem inneren Wider- spruch befasst, der darin liegt, dass nach den Ausführungen der Sachverständi- gen der Nebenkläger ihr gegenüber einerseits erklärt hat, den vernehmenden Personen nicht alles gesagt zu haben, er andererseits aber nicht mehr gewusst hat, was er bei der ersten Vernehmung durch die Polizei überhaupt gesagt hat. cc) Schließlich hat das Landgericht auch die offenkundigen Ungereimthei- ten in Bezug auf die Aussageentstehung nicht hinreichend erörtert. Der Entste- hungsgeschichte einer Aussage kommt gerade bei der Bewertung kindlicher Zeugen in Missbrauchsfällen besondere Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 24. April 2014 – 5 StR 113/14, NStZ-RR 2014, 219). In dem angefochtenen Urteil wird insoweit referiert, der Nebenkläger habe bei der Polizei auf die Frage, wem er noch von den Übergriffen des Angeklagten erzählt habe, angegeben, dies sei- ner Mutter und seiner Klassenlehrerin berichtet zu haben. In der Exploration gab 13 14 - 9 - der Nebenkläger an, erst seiner Mutter etwas gesagt zu haben, als diese „nach- gebohrt“ habe. Danach habe er mit dem seinerzeitigen Lebensgefährten der Mut- ter gesprochen. In der Hauptverhandlung hat der Nebenkläger hingegen bekun- det, zuerst mit dem Lebensgefährten gesprochen zu haben, weil er zu diesem „einen besseren Draht“ gehabt habe. Der Klassenlehrerin habe er nicht von den hier fraglichen Vorfällen berichtet, sondern von einem anderen Fall. Überdies gab der Nebenkläger nunmehr an, dem Lebensgefährten von einem Oralverkehr und nicht vom Analverkehr berichtet zu haben. Der seinerzeitige Lebensgefährte der Mutter hatte in der Hauptverhandlung auf Nachfrage bekundet, irgendwann habe der Nebenkläger schlecht schlafen können, er habe ihn nochmals darauf ange- sprochen, was da mit dem Angeklagten gewesen sei. Auf Vorhalt seiner früheren Aussage bei der Polizei erklärte der Lebensgefährte, er könne sich nicht mehr an alle Einzelheiten erinnern, es könne aber auch sein, dass er mit dem Nebenklä- ger im Auto auf dem Weg zum Einkaufen gesprochen habe, der Nebenkläger habe dabei auch von Analverkehr geredet. Diese in Bezug auf die Örtlichkeit (Bett, Auto) und den Inhalt (Analverkehr) der Offenbarung offenkundigen Abwei- chungen werden im angefochtenen Urteil mitgeteilt, aber nicht erörtert. c) Soweit das Landgericht bei der Konstanzanalyse wie auch der Betrach- tung der Aussageentstehung entscheidend darauf abgestellt hat, dass die Aus- sagefähigkeit des Kindes und seine Fähigkeit, die situativen Ereignisse genauer zu beschreiben und einzuordnen, gewachsen sei und es deshalb in der Haupt- verhandlung mindestens vier Jahre nach dem Tatzeitraum eine deutlich genau- ere Aussage gemacht habe als bei der Polizei oder in der Exploration durch die Sachverständige, widerspricht dies der Regel, dass frühe (und unvorbereitete) Aussagen in unmittelbarer Nähe zu dem fraglichen Erlebnis besonders aussage- kräftig sind, weil die Erinnerung noch frisch ist, Wahrnehmungslücken noch als solche erinnert werden und die Aussageperson unmittelbar nach dem Ereignis 15 - 10 - noch unter dem Eindruck des Geschehens steht und es daher viel geistige Ener- gie erfordert, eine davon abweichende unwahre Erzählung zu produzieren (Häcker in Bender/Häcker/Schwarz, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl., Rn. 397 f.). Es hätte daher näherer Begründung bedurft, wieso das – nach den anderweitigen Feststellungen des Landgerichts in seiner Konzentration einge- schränkte – Kind mehrere Jahre später in der Lage gewesen sein soll, sich an früher nicht erwähnte Kernpunkte eines Missbrauchsgeschehens zu erinnern und darüber zu berichten. 3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei- dung. Für die neue Hauptverhandlung wird es sich empfehlen, einen anderen Sachverständigen zu Rate zu ziehen. Sollte das Landgericht wieder zu einer Ver- urteilung gelangen, wird in Bezug auf die im angefochtenen Urteil nicht berück- sichtigte Verurteilung des Angeklagten durch das Amtsgericht Schwelm vom 16 - 11 - 9. März 2020 wegen gewerbsmäßigen Computerbetrugs in fünf Fällen die Bil- dung einer nachträglichen Gesamtstrafe zu prüfen sein (§ 55 Abs. 1 StGB). Quentin Bartel Maatsch Scheuß Weinland Vorinstanz: Landgericht Hagen, 21.10.2021 - 41 KLs 100 Js 696/17 2/19