ECLI:DE:BGH:2023:270323BVIAZR660.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIa ZR 660/22 vom 27. März 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. März 2023 durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Dr. Krüger, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Wille beschlossen: Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. April 2022 wird als unzulässig verworfen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 85 % und die Beklagte zu 15 %. Die Kosten des Berufungsverfah- rens und des Beschwerdeverfahrens tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 20 %. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 25.000 €. Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Ab- schalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er hat von der Beklagten die Erstattung von zuletzt 24.160,24 € (Gesamtverbind- lichkeiten von 49.585,28 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 25.425,04 € auf der Grundlage einer Laufleistung von 201.005 Kilometern sowie einer weiteren Nutzungsentschädigung nach der Formel "Kaufpreis x gefahrene Kilometer : Restlaufleistung von 328.744 Kilometern im Erwerbszeitpunkt") nebst 1 - 3 - Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (Klage- antrag zu 1), die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten (Klageantrag zu 2) und den Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.524,82 € nebst Zinsen (Klageantrag zu 3) begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. In der Be- schwerdebegründung hat er erklärt, mit der angestrebten Revision wolle er die zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgen. Am 31. August 2022 hat der Klä- ger das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 8.500 € veräußert. Mit Blick darauf hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 8.500 € für erledigt erklärt und angekündigt, im Fall der Revisionszulassung den Klageantrag zu 1 um den er- zielten Kaufpreis zu reduzieren. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklä- rung des Klägers angeschlossen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht mehr übersteigt (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 1. Für das Erreichen der Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht die Beschwer aus der Berufungsentscheidung, sondern nach dem Wortlaut des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO der Wert des Beschwerdegegenstands aus dem beab- sichtigten Revisionsverfahren maßgebend. Dieser Wert bemisst sich nach dem - nach den §§ 3 ff. ZPO zu ermittelnden - Interesse des Klägers an der erstrebten Abänderung der angefochtenen Entscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Au- gust 2021 - VI ZR 1265/20, NZM 2021, 822 Rn. 5; Beschluss vom 16. März 2022 2 3 4 - 4 - - IV ZR 20/21, juris Rn. 3) und demzufolge nach dem beabsichtigten Revisions- antrag (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720; Beschluss vom 30. November 2005 - IV ZR 214/04, NJW 2006, 1142 Rn. 4; Be- schluss vom 13. März 2023 - VIa ZR 1123/22, Rn. 5, zVb). 2. Nach diesen Grundsätzen beläuft sich der Wert des Beschwerdegegen- stands auf nicht mehr als 20.000 €. Der Kläger möchte im Fall der Revisionszu- lassung - auf der Grundlage einer Laufleistung von 209.113 Kilometern im Zeit- punkt der Berufungsverhandlung und einer danach in Abzug zu bringenden Nut- zungsentschädigung von 26.571,89 € - den Klageantrag zu 1 nur noch in Höhe von 14.513,39 € (49.585,28 € abzüglich 26.571,89 € abzüglich 8.500 €) weiter- verfolgen. Auch wenn der Klageantrag zu 3 streitwerterhöhend geworden ist, so- weit eine entsprechende Hauptforderung nicht mehr im Streit steht und es sich bei den zu erstattenden Rechtsanwaltskosten daher nicht mehr um eine Neben- forderung im Sinne von § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO handelt, wird die Summe von 20.000 € nicht (mehr) überschritten. Der Klageantrag zu 2 auf Feststellung des Annahmeverzugs erhöht die Beschwer des Klägers nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20, VersR 2021, 668 Rn. 7). Die Nichtzulassungsbeschwerde macht erfolglos geltend, für die Wertbe- rechnung sei nach § 4 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO auf den Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde abzustellen, in dem das Fahrzeug noch nicht verkauft gewesen sei. Die Wertgrenze des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO muss als Vo- raussetzung für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde noch im Zeit- punkt der Entscheidung über das Rechtsmittel erreicht sein (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2022 - VIa ZR 1123/22, Rn. 9 f., zVb; zu § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 - VIII ZR 98/16, NZM 2017, 358 Rn. 7; Beschluss vom 12. Oktober 2022 - IV ZB 29/21, MDR 2022, 1559 Rn. 9; zur Be- schwer vgl. BGH, Beschluss vom 14. September 2017 - I ZB 9/17, NJW-RR 2018, 384 Rn. 8; aA MünchKommZPO/Krüger, 6. Aufl., § 544 Rn. 5). 5 6 - 5 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91a Abs. 1 ZPO. So- weit die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von 8.500 € übereinstimmend für er- ledigt erklärt haben, entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Rechtsstreits ge- geneinander aufzuheben. a) Die (übereinstimmende) Erledigung der Hauptsache kann auch wäh- rend des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden. So- weit durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien der Rechtsstreit ins- gesamt erledigt ist, ist über alle bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Vorinstanzen, gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach billi- gem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, wie das Beschwerde- und ein sich ge- gebenenfalls daran anschließendes Revisionsverfahren mutmaßlich ausgegan- gen wären, wenn die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt wor- den wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2022 - I ZR 62/21, juris Rn. 2; Be- schluss vom 5. Juli 2022 - VIII ZR 110/21, juris Rn. 6). Abzustellen ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärun- gen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2023 - VIa ZR 121/22, juris Rn. 1 mwN; BeckOK ZPO/Jaspersen, 47. Edition [Stand: 1. Dezember 2022], § 91a Rn. 29). Eine Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO hat allerdings nicht den Zweck, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden. Grundlage der Kostenentscheidung ist deshalb lediglich eine sum- marische Prüfung der Sach- und Rechtslage, ohne dass in einer rechtlich schwie- rigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den hypothetischen Ausgang des Rechtsstreits bedeutsamen Rechtsfragen zu klären wären (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - II ZR 94/17, AG 2020, 126 Rn. 3; Be- schluss vom 9. März 2022 - VII ZR 100/21, juris Rn. 2; Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 3/21, juris Rn. 4; Beschluss vom 23. Juni 2022 - VII ZR 133/21, 7 8 9 - 6 - juris Rn. 2; Beschluss vom 5. Juli 2022 - VIII ZR 110/21, juris Rn. 7). Danach kommt eine Kostenaufhebung in Betracht, wenn der Ausgang des Rechtsstreits im Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen wegen einer nicht hinreichend geklärten Rechtslage oder aufgrund tatsächlicher Unwägbarkeiten bei summarischer Prüfung offen ist (BGH, Beschluss vom 14. März 2022, aaO, mwN). Nach diesen Grundsätzen entspricht es billigem Ermessen, den Kläger und die Beklagte mit den auf den Teilbetrag von 8.500 € entfallenden Kosten des Rechtsstreits jeweils hälftig zu belasten. Die von der Nichtzulassungsbeschwer- de aufgeworfene Rechtsfrage, ob aufgrund des Anwendungsvorrangs des Uni- onsrechts die Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB dahin auszulegen ist, dass dem Erwerber eines Kraftfahrzeugs auch bei fahrlässigem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein deliktischer Schadensersatzanspruch zu gewähren ist, war wegen der im Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen ausstehenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache C-100/21 nicht abschließend geklärt. Die Rüge der Nichtzulas- sungsbeschwerde, das Berufungsgericht habe gehörswidrig in entscheidungser- heblicher Weise den Darlegungen des Klägers keine greifbaren Anhaltspunkte für den Einbau einer unzulässigen prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung entnommen, erscheint bei summarischer Prüfung unbegründet. 10 - 7 - 4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 4 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO. Menges Krüger Götz Rensen Wille Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 23.06.2021 - 8 O 4/21 - OLG Köln, Entscheidung vom 13.04.2022 - 17 U 80/21 - 11

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