4 StR 364/23

ECLI:DE:BGH:2023:241023B4STR364.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 364/23 vom 24. Oktober 2023 in der Strafsache gegen wegen Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. Oktober 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Essen vom 5. Mai 2023 im Schuldspruch dahin geän- dert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmit- teln, des Überlassens von Betäubungsmitteln an Minderjäh- rige zum unmittelbaren Verbrauch und der fahrlässigen Tö- tung schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungs- mitteln, Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren und fahrlässiger Tötung (durch Unterlassen) zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Zu- dem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Re- vision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, führt 1 - 3 - zu einer Schuldspruchänderung und ist im Übrigen offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält rechtlicher Über- prüfung insoweit nicht stand, als die Strafkammer den Angeklagten (auch) wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige verurteilt hat. a) Nach den insoweit relevanten Urteilsfeststellungen vereinbarten der An- geklagte und die 17-jährige Geschädigte, deren Alter ihm bekannt war, für den Abend des 28. Dezember 2021 eine „Drogenparty“. Beide sollten hierfür diverse Betäubungsmittel bereitstellen, die sie gemeinsam konsumieren wollten. Im Rah- men der plangemäßen Umsetzung überließ der Angeklagte der Geschädigten von ihm mitgeführte Betäubungsmittel zum sofortigen Konsum, insbesondere das für ihr späteres Versterben ursächliche Opioid Polamidon. b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte – wie der General- bundesanwalt zu Recht ausführt – nicht wegen Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige strafbar gemacht. Denn eine Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist jede Gewahrsamsübertragung an eine andere Person zur freien Verfügung. An einer solchen fehlt es jedoch, wenn das Betäubungsmittel – wie hier – zum sofortigen Gebrauch an Ort und Stelle hinge- geben wird. In dieser Konstellation ist vielmehr der Tatbestand des Überlassens zum unmittelbaren Verbrauch erfüllt (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG; vgl. BGH, Be- schluss vom 23. März 2021 – 3 StR 19/21 Rn. 8; Urteil vom 22. November 2016 – 1 StR 329/16 Rn. 23). 2 3 4 - 4 - c) Der Senat ändert den Schuldspruch in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO entsprechend. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn der ge- ständige Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen kön- nen. 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Schuldspruchände- rung lässt den zugehörigen Einzelstrafausspruch mit Blick auf den unverändert gebliebenen Strafrahmen unberührt. Der Maßregelausspruch hat ebenfalls Bestand. Die Feststellungen recht- fertigen die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt auch nach Maßgabe von § 64 StGB in der Fassung vom 26. Juli 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 203), die am 1. Oktober 2023 in Kraft getreten und vom Senat gemäß § 2 Abs. 6 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2023 – 6 StR 405/23 Rn. 6; Beschluss vom 15. November 2007 – 3 StR 390/07 Rn. 3). Insbesondere lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, dass die Anlasstaten überwiegend auf den Hang des Angeklagten zurückgehen. Denn dessen festgestellte Substanzkonsumstörung im Sinne der Neuregelung war auch für das oben (auszugsweise) dargestellte Tatgeschehen am 28./ 29. Dezember 2021 „mehr als andere Umstände ausschlaggebend“ (vgl. BR- Drucks. 687/22, S. 79, zudem S. 50 ff.; Krumm, NJ 2023, 442, 444). Es hatte seine Hauptursache nicht etwa in einem suchtunabhängigen dissozialen Verhal- ten des Angeklagten. Vielmehr führte er mit der Geschädigten eine zuvor verab- redete „Drogenparty“ durch, bei der sie sich gegenseitig Betäubungsmittel zum unmittelbaren Verbrauch überließen. Die dem zugrunde liegende Tatmotivation wie die Tatmodalitäten gehen damit auf den Hang des Angeklagten zurück, in 5 6 7 - 5 - dem nach den Urteilsfeststellungen zumindest die vorrangige Ursache für die Tatbegehung lag. Quentin Bartel Rommel Scheuß Momsen-Pflanz Vorinstanz: Landgericht Essen, 05.05.2023 ‒ 22 Ks-70 Js 1/22-10/22