4 TaBV 185/09

Leitsatz: Bei einer Einigungsstelle über die Berechtigung der Beschwerde eines Arbeitnehmers gemäß § 85 Abs. 2 BetrVG genügt in der Regel die Bestellung eines Beisitzers pro Seite Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. August 2009 – 8 BV 486/98 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zum Teil abgeändert: Der Präsident des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main A wird zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Thema „Berechtigung der Beschwerde der Arbeitnehmerin B vom 24. Februar 2009“ bestellt. Die Zahl der Beisitzer beträgt einer pro Seite. I. Die Beteiligten streiten über die Bestellung einer Einigungsstelle wegen der Beschwerde einer Arbeitnehmerin. Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin betreibt eine Fluggesellschaft. Die antragstellende Gruppenvertretung repräsentiert auf der Grundlage des Tarifvertrages Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV) die von der Arbeitgeberin beschäftigten Stewardessen und Stewards. In den § 74, 75 TV PV ist ein den §§ 84, 85 BetrVG entsprechendes Beschwerdeverfahren vorgesehen. Ergänzt wird diese Regelung durch die von der Gesamtvertretung des fliegenden Personals mit der Arbeitgeberin am 03. April 1980 geschlossene Betriebsvereinbarung Beschwerdeverfahren (BVB), deren § 1 Abs. 1 folgenden Wortlaut hat: „Jeder Mitarbeiter hat das Recht, sich zu beschweren, wenn er sich vom Arbeitgeber oder von Arbeitnehmern des Unternehmens benachteiligt oder ungerecht behandelt oder in sonstiger Weise beeinträchtigt fühlt. Einwände gegen Leistungsbeurteilungen fallen nicht unter diese Betriebsvereinbarung. Sie sind entsprechend den Regeln über das Beurteilungswesen zu behandeln.“ Die Beschwerdeführerin ist Stewardess. Die Arbeitgeberin erteilte ihr unter dem 28. Januar 2009 zwei Abmahnungen wegen des Vorwurfs, dass sie sich in zwei Fällen gegenüber Fluggästen nicht korrekt verhalten habe. Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 24. Februar 2009 eine Beschwerde ein, in der sie Folgendes ausführte: „Sehr geehrte Damen und Herren Hiermit beschwere ich mich bei der Personalvertretung über die Teamleiterin Frau C. BEGRÜNDUNG: Sie hat bei der Erteilung von 2 Abmahnungen aufgrund zweier unterschiedlicher Passagierbeschwerden keinerlei Anstrengungen unternommen, meine gegenteiligen Aussagen zu verifizieren. Sie hat es unterlassen, den Purser des Fluges von München nach Istanbul am 21.11.2008 auf diesen Vorfall zu befragen und/oder den Passagier zu befragen, wie der FB ausgesehen haben soll, der das Schild trug. Ich habe diese Abmahnungen aufgrund dieser Passagierbeschwerden erhalten. Meine Aussagen wurden in keinster Weise berücksichtigt oder in irgend einer Weise nachgegangen.“ Die Gruppenvertretung erklärte die Beschwerde für berechtigt und strebt, nachdem die Arbeitgeberin eine Abhilfe verweigerte, im vorliegenden Verfahren die Bestellung einer Einigungsstelle an. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen, da die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig sei. Die Beschwerdeführerin beanstande mit ihrer Beschwerde letztlich die Rechtmäßigkeit der Abmahnungen und mache daher einen Rechtsanspruch geltend. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Die Gruppenvertretung hat gegen den am 04. September 2009 zugestellten Beschluss am 11. September 2009 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Sie ist der Ansicht, die Einigungsstelle sei nicht offensichtlich unzuständig, da die Beschwerdeführerin das Verhalten ihrer Teamleiterin vor Ausspruch der Abmahnungen beanstandet habe. Die Beschwerde richte sich ausschließlich gegen deren zurücksetzendes und unangemessenes Verhalten und habe deshalb keinen Rechtsanspruch zum Gegenstand. Die Gruppenvertretung beantragt, 1. unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14.08.2009 Herrn Dr. D, Richter am Arbeitsgericht Frankfurt am Main, zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle über die Behandlung der Beschwerde der Stewardess B gegen ihre Teamleiterin Frau C zu bestellen, 2. die Anzahl der Beisitzer für jede Seite auf je drei festzusetzen. Die Arbeitgeberin hält zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags an ihrer Auffassung fest, dass es der Beschwerdeführerin nach der Beschwerdebegründung nur um die Rechtmäßigkeit der Abmahnungen oder zumindest um die Aufnahme einer Gegendarstellung in ihre Personalakte gehe. Zudem seien die Abmahnungen als Leistungsbeurteilungen im Sinne von § 1 Abs. 1 BVB zu betrachten. Die Beteiligten haben sich darauf geeinigt, dass der Präsident des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main den Vorsitz der Einigungsstelle für den Fall von deren Bestellung übernehmen soll. II. Die Beschwerde ist überwiegend begründet. 1. Die Einigungsstelle ist gemäß dem Antrag der Gruppenvertretung zu bestellen, da sie nicht offensichtlich unzuständig ist (§ 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Die Zurückweisung eines Bestellungsantrags wegen offensichtlicher Unzuständigkeit der Einigungsstelle setzt voraus, dass die Zuständigkeit der Einigungsstelle unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt als möglich erscheint, dass ihre Zuständigkeit also bei sachgerechter Beurteilung auf den ersten Blick unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet ist. Das ist nicht der Fall, wenn in Rechtsprechung und Literatur Kontroversen über die für die Zuständigkeit der Einigungsstelle maßgeblichen Rechtsfragen bestehen. Das Bestellungsverfahren dient nicht der Klärung komplizierter Rechtsfragen. Dies obliegt vielmehr der Einigungsstelle und ggf. den Arbeitsgerichten in einem Beschlussverfahren über die Rechtmäßigkeit eines Spruchs der Einigungsstelle. Diese ist nur dann nicht zu bestellen, wenn an ihrer Unzuständigkeit keine ernsthaften rechtlichen Zweifel möglich sind (ständige Rechtsprechung, etwa Hess. LAG 01. August 2006 - 4 TaBV 111/06 - NZA-RR 2007/199, zu II 2 a; 08. Mai 2007 - 4 TaBV 70/06 - NZA-RR 2007/637, zu II 2 a) . Tatsachenfeststellungen sind im Einigungsstellenbestellungsverfahren auf eine Schlüssigkeitsprüfung beschränkt, in die der unstreitige Vortrag der Beteiligten einschließlich in ihrer Echtheit unstreitiger Urkunden sowie die streitigen Tatsachenbehauptungen des Antragstellers einzubeziehen sind. Es besteht kein Raum für die Durchführung einer Beweisaufnahme; beweisbedürftige Tatsachenbehauptungen sind nicht offensichtlich im Sinne von § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG (Hess. LAG 15. Juli 2008 - 4 TaBV 128/08 - AuR 2009/61 L, zu II 1 b, mit näherer Begründung) . Nach diesem Maßstab ist die Einigungsstelle nicht offensichtlich unzuständig. a) Der Einwand der Arbeitgeberin, die Beschwerdeführerin verfolge mit ihrer Beschwerde einen Rechtsanspruch im Sinne von § 75 Abs. 2 Satz 3 TV PV, rechtfertigt die Annahme einer offensichtlichen Unzuständigkeit aus mehreren Gründen nicht. Zum einen ist dies eine von der Gruppenvertretung bestrittene Behauptung, deren Richtigkeit im Verfahren nach § 98 ArbGG nicht festgestellt werden kann. Nach dem Wortlaut der Beschwerdebegründung geht es der Beschwerdeführerin gerade nicht um die Verfolgung gegen die Abmahnung gerichteter Rechtsansprüche etwa auf deren Widerruf oder auf die Aufnahme von Gegendarstellungen in die Personalakte der Beschwerdeführerin. Die inhaltliche Richtigkeit der Abmahnungen wird mit der Beschwerde nicht angegriffen. Mit dieser beanstandet die Beschwerdeführerin vielmehr das Vorgehen ihrer Vorgesetzten in Zusammenhang mit der Tatsachenfeststellung im Vorfeld der Abmahnungen. Sie beanstandet damit eine nicht hinreichend gewissenhafte Sachverhaltsaufklärung. Da es keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Form der Sachverhaltsaufklärung vor dem Ausspruch einer Abmahnung durch den Arbeitgeber gibt, betrifft diese Rüge ihrem Wortlaut nach keinen Rechtsanspruch. Derartige rechtlich nicht geregelten Fragen des Zustandekommens einer Abmahnung werden von dem Ausschlusstatbestand von § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG (bzw. hier von dem gemäß § 99 BetrVG entsprechend auszulegenden § 75 Abs. 2 Satz 3 TV PV) gerade nicht erfasst (Hess. LAG 12. März 2002 - 4 TaBV 75/01 - AuR 2003/437, zu II 1 b (3); GK-BetrVG-Wiese 8. Aufl. § 85 Rn 15; Buschmann in Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 11. Aufl. § 85 Rn 11) . Richtig ist allerdings, dass es denkbar ist, dass diese Begründung von der Beschwerdeführerin nur vorgeschoben wurde, um ein befürchtetes rechtliches Hindernis an der Bestellung der Einigungsstelle zu umgehen, und dass sie tatsächlich eine Erörterung der Berechtigung der Abmahnungen in der Einigungsstelle anstrebt. Dies bleibt jedoch eine Vermutung der Arbeitgeberin, die im Bestellungsverfahren mangels hinreichender Indizien weder verifiziert noch widerlegt werden kann. Zudem könnte die Zuständigkeit der Einigungsstelle selbst dann nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, wenn diese Vermutung zutreffend sein sollte. Zwar geht die inzwischen herrschende Ansicht davon aus, dass die Berechtigung einer Abmahnung als Rechtsfrage nicht Gegenstand einer Einigungsstelle nach § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und damit auch nicht nach § 75 Abs. 2 Satz 3 TV PV sein kann (etwa LAG Frankfurt/Main 27. März 1980 - 5 TaBV 79/79 - Juris; LAG Hamm 02. April 1979 - 3 TaBV 15/79 - DB 1979/1468 L; LAG Rheinland-Pfalz 17. Januar 1985 - 5 TaBV 36/84 - NZA 1985/190; LAG Hamm 16. April 1986 - 12 TaBV 170/85 - BB 1986/1359; LAG Berlin 19. August 1988 - 5 TaBV 4/88 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 11; GK-BetrVG-Wiese a. a. O. § 85 Rn 15; Rose in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai BetrVG 7. Aufl. § 85 Rn 32; HaKo-BetrVG-Lakies 2. Aufl. § 85 Rn 8) . Angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Anspruch auf Widerruf rechtswidriger Abmahnungen und auf deren Entfernung aus der Personalakte (zuletzt etwa BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - NZA 2009/1011, zu I) spricht allerdings einiges für die Richtigkeit dieser Ansicht. In der veröffentlichten LAG-Rechtsprechung wird diese Frage bisher jedoch nicht einheitlich beantwortet (für die Errichtung einer derartigen Einigungsstelle LAG Köln 16. November 1984 - 7 TaBV 40/84 - NZA 1985/191; LAG Hamburg 09. Juli 1985 - 8 TaBV 11/85 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 7; gegen eine offensichtliche Unzuständigkeit auch GK-ArbGG-Dörner Stand September 2009 § 98 Rn 28) . Fehlt in einer für die Zuständigkeit der Einigungsstelle relevanten Rechtsfrage höchstrichterliche Rechtsprechung und wird die Frage in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte uneinheitlich beantwortet, besteht regelmäßig kein Raum für die Annahme einer offensichtlichen Unzuständigkeit (LAG Nürnberg 21. September 1992 - 7 TaBV 29/92 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 23, zu II 2; Walker in Schwab/Weth ArbGG 2. Aufl. § 98 Rn 37; HK-ArbR-Henssen § 98 ArbGG Rn 8) . b) Der Bestellung der Einigungsstelle steht auch § 1 Abs. 1 Satz 2 BVB nicht entgegen. Abmahnungen sind keine Leistungsbeurteilungen im Sinne dieser Norm. Andernfalls müssten sie im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 3 BVB den Regeln über die Leistungsbeurteilung unterliegen. Dass dies nicht der Fall ist, war zwischen den Beteiligten im Beschwerdetermin unstreitig. Zudem würde § 1 Abs. 1 BVB bei einer entgegengesetzten Auslegung § 75 Abs. 2 TV PV ohne tariflich geregelte Grundlage einschränken. Dies wäre als Verstoß gegen den Tarifvorrang gemäß § 69 Abs. 3 TV PV unwirksam. 2. Über die Person des Vorsitzenden besteht zwischen den Beteiligten Einvernehmen. 3. Die Zahl der Beisitzer ist nach § 98 Abs. 2 Satz 3 TV PV auf einen pro Seite festzusetzen. Allerdings ist die Besetzung einer Einigungsstelle mit zwei Beisitzern pro Seite nach der ständigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer und nach der ganz überwiegenden Auffassung im Regelfall angemessen. Dies soll einerseits die Präsenz sowohl betriebsexternen juristischen Sachverstands gewährleisten und andererseits eine Verkomplizierung der Abstimmungs- und Entscheidungsprozesse in der Einigungsstelle sowie unverhältnismäßige Kosten durch die Heranziehung mehrerer externer Beisitzer vermeiden (Hess. LAG 13. September 2005 - 4 TaBV 86/05 - AuR 2006/173 L, zu II 2 c, m.w.N.; vgl. auch Hess. LAG 08. November 2005 - 4 TaBV 159/05 - AuR 2006/173 L, zu II 4; 08. Mai 2007 a. a. O., zu II 2 b) . Bei einer Einigungsstelle über eine Beschwerde gemäß § 85 Abs. 2 BetrVG bzw. § 75 Abs. 2 TV PV fehlt jedoch in der Regel die Notwendigkeit, auf Arbeitgeber- und Betriebsratsseite betriebsexternen juristischen Beistand in die Beratung und Entscheidung der Einigungsstelle einzubinden, da Rechtsansprüche gerade nicht Gegenstand der Einigungsstelle sein können. Für die Gestaltung des Verfahrens reichen in der Regel die Fachkenntnisse des unparteiischen Vorsitzenden aus. Daher genügt bei derartigen Einigungsstellen häufig die Bestellung lediglich eines Beisitzers pro Seite (Hess. LAG 12. März 2002 a. a. O., zu II 2) . Gründe, von dieser Regel abzuweichen, lassen sich dem Vortrag der Beteiligten nicht entnehmen.