II ZR 21/12

Zurück LG Berlin 13. August 2016 84 T 132/14 GmbHG § 40 Abs. 2 Pflicht des Notars zur Korrektur einer Gesellschafterliste Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotI Deutsches Notarinstitut letzte Aktualisierung: 7.10.2016 LG Berlin, Beschl. v. 13.8.2016 - 84 T 132/14 GmbHG § 40 Abs. 2 Pflicht des Notars zur Korrektur einer Gesellschafterliste Ein Notar ist zur Korrektur der Gesellschafterliste verpflichtet, wenn die Liste aufgrund einer ihm unterlaufenen Fehlbeurteilung unrichtig ist. (Leitsatz der DNotI-Redaktion) Gründe I. Die Beschwerdeführerin ist im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg u HRB ... eingetragen; ihr Stammkapital beträgt 25.000,- €. Der Notar beurkundete am 20.03.2014 zu seiner Urkundenrolle Nr. ... folgende Erklärungen der Erschienenen zu 1., ..., handelnd als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin, sowie des Erschienenen zu 2., ..., handelnd für die ... AG mit Sitz in der Schweiz aufgrund ihm erteilter Vollmacht des alleinvertretungsberechtigten Verwaltungsrates: „Die Erschienene zu 1. erklärt für die von ihr Vertretene: Ich bin ausweislich des beigefügten Handelsregisterauszuges vom 19.03.2014 (Anlage II), seit dem 30.04.2013 als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der ... GmbH im Handelsregister eingetragen. Der Geschäftsführer ... wurde abberufen. Der Geschäftsführer ... und ehemaliger wirtschaftlich Berechtigter der zwischenzeitlich erloschenen Firma ... AG, eingetragen im Handelsregister des Kantons Glarus unter CHE-..., hat per 31.12.2013 Entnahmen aus der von mir vertretenen Gesellschaft in Höhe von 2.422.394,09 € getätigt. Teilweise wurden diese Entnahme als Darlehen gebucht, teilweise erfolgten die Entnahmen in verbotener Eigenmacht durch den ehemaligen Geschäftsführer ... (siehe Anlage III ..., Stand 31.12.2013). In Höhe von 1.906.000,00 € wurden die Darlehen bereits gekündigt. Eine Rückzahlung ist nicht erfolgt und wird auch nicht erfolgen, da Herr ... finanziell äußerst angespannt ist. Vorsorglich erfolgt noch die Rückzahlungsaufforderung für den Restbetrag, wobei die Rückführung der Entnahmen als gescheitert angesehen werden muss. Die Erschienene zu 1. erklärt: In meiner Eigenschaft als Geschäftsführerin der vorstehend bezeichneten Firma habe ich Kenntnis davon, dass die Gesellschafterin ... AG den Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 1 in Höhe von 12.500,00 € hält und die ... AG einen Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 2 in Höhe von ebenfalls 12.500,00 €. Nunmehr habe ich aufgrund Mitteilung des Handelsregisters des Kantons Glarus vom 17.03.2014, positive Kenntnis davon erhalten, aufgrund Übersendung eines Handelsregisterauszuges und der Verfügung des Kantonsgericht des Kantons Glarus, beide eingegangen am 19.03.2014, dass die ... AG im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV von Amtswegen gelöscht wurde. Die Löschung ist anscheinend aufgrund Verfügung vom 17.06.2013 durch das Kantonsgericht des Kantons Glarus erfolgt (siehe Anlage IV: Handelsregisterauszug des Kantons Glarus vom 17.03.2014 sowie die Verfügung des Kantonsgericht vom 17.06.2013 (Anlage V, die nunmehr verlesen wurde). Insoweit ist festzuhalten, dass die Gesellschaft nicht mehr existent ist. Forderungen von Seiten des Konkursverwalters der ... AG, gegenüber der von mir Vertretenen, wurden nicht gestellt. Der Geschäftsanteil Nr. 2 in Höhe von 12.500,00 € der ... AG ist an die ... KG ... GmbH angewachsen. Die Erschienenen zu 1. und 2. erklären nunmehr für die von ihnen Vertretenen: Die Gesellschafter der ...... GmbH sind hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1, die ... AG, ..., Glarus, Schweiz, mit einem Geschäftsanteil in Höhe von 12.500,00 € und die weitere Gesellschafterin, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB ... , ... GmbH hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 2 in Höhe von 12.500,00 €. Dies vorausgeschickt halten nunmehr die Erschienenen zu 1. für die von ihr Vertretene und der Erschienene zu 2. für die von ihm Vertretene eine Gesellschafterversammlung unter Verzicht auf Frist- und Formvorschriften ab und beschließen: Aufgrund der Anwachsung des Geschäftsanteils der ehemaligen nicht mehr existenten Gesellschafterin AG, eingetragen im Handelsregister des Kantons Glarus unter Firmennummer CHE-... , ist der Geschäftsanteil Nr. 2 der ...GmbH angewachsen. Gemäß Beschluss lautet nunmehr die Liste der Gesellschafter der ... GmbH mit Sitz in Berlin, eingetragen im Handelsregister Charlottenburg unter HRB ... 1. ... AG, ...-Glarus, Schweiz Nennbetrag 12.500,00 € lfd. Nr. 1 2. ... GmbH Nennbetrag 12.500,00 € mit Sitz in Berlin lfd. Nr. 2 Das Stammkapital beträgt insgesamt 25.000,00 €. Die Erschienene zu 1. verpflichtet sich, die elektronische Anmeldung beim Notar vollziehen zu lassen.“ Mit Schreiben vom 20.03.2014 bat der Notar unter Überlassung der Urkunde Nr. ... vom 20.03.2014 nebst Anlagen I - V gegenüber dem Amtsgericht Charlottenburg zum Handelsregister der Beschwerdeführerin - HRB ... - um Vollzug der Urkunde. Mit Schreiben vom 08.08.2014 übersandten die Bevollmächtigten des Beteiligten zu 3) dem Notar ihr Schreiben an die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin vom gleichen Tag und wiesen dabei darauf hin, dass der Notar verpflichtet sei zu prüfen, ob die von ihm beurkundeten Veränderung im Gesellschafterstand auch materiell-rechtlich wirksam geworden sei, bevor er eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einreiche; die Urkunde Nr. ... enthalte keine Aussage darüber, aus welchem Rechtsgrund der Geschäftsanteil Nr. 2 in Höhe von 12.500,- € der ... AG an die Beschwerdeführerin angewachsen sei. Mit Schreiben vom 16.09.2014 übersandten die Bevollmächtigten des Beteiligten zu 3) eine auf sie lautende Vollmacht und legten ihre Rechtsauffassung dar, dass die von dem Notar beim Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste unrichtig sei und deshalb durch den Notar von Amts wegen eine berichtigte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen sei. Der Notar überließ unter dem 22.09.2014 das Schreiben vom 16.09.2014 sowie ein Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 15.09.2014 dem Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg und bat, beide Schreiben als Widerspruch gegen die Gesellschafterliste zu werten und den Widerspruch der Liste nach § 16 Abs. 3 GmbHG zuzuordnen. Das Amtsgericht Charlottenburg wies unter dem 29.09.2014 darauf hin, dass der Gesellschafterliste von 20.03.2014 kein Widerspruch aufgrund der übersandten Schreiben zugeordnet werden könne, weil dafür nach § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG entweder eine einstweilige Verfügung oder aber die Bewilligung desjenigen erforderlich sei, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richte; dies sei die Gesellschaft selbst, vertreten durch ... . Mit Schreiben vom 20.10.2014 kündigte der Notar im Wege eines Vorbescheides an, eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen, wenn gegen den Vorbescheid nicht Notarbeschwerde erhoben werde. Zur Begründung führte er aus, er hielte die eingereichte Gesellschafterliste nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage für unrichtig. Nach Schweizer Recht werde eine AG von Amts wegen gelöscht, wenn das Konkursverfahren mangels Masse zwar eröffnet, aber wieder eingestellt werde; kämen jedoch nachträglich unverwertete Vermögensgegenstände zum Vorschein, werde die AG auf Antrag eines Organs (Verwaltungsrat), eines Gläubigers oder eines Aktionärs wieder eingetragen und ihre Organe würden wieder handlungsfähig; auch nach deutschem Recht sei das nicht viel anders, da die Löschung einer AG nicht konstitutiv, sondern deklaratorisch sei. Die dargestellte Rechtslage nach Schweizer Recht sei für die Richtigkeit der Gesellschafterliste maßgeblich. Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 30.10.2014 bei dem Landgericht Berlin Beschwerde eingelegt und beantragt, dem Notar zu untersagen, bei dem Amtsgericht Charlottenburg (Handelsregister) zum Handelsregister HRB ... eine Gesellschafterliste zur Beschwerdeführerin des Inhalts einzureichen, dass die ... AG als Gesellschafterin der Beschwerdeführerin ausgewiesen wird. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die ... AG sei aufgrund ihrer Löschung nach Maßgabe von Art. 159 Abs. 5 lit. a der Schweizer HRegV aus ihrer Gesellschaft ausgeschieden. Von daher sei die bei dem Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste zutreffend. Darüber hinaus sei es dem Notar unter Berücksichtigung von § 40 GmbHG verwehrt, aus eigener Machtvollkommenheit und gegen ihren Willen eine neue Gesellschafterliste bei dem Handelsregister einzureichen, welche die ... AG wieder als Gesellschafterin ausweise. Diese sei auf die Möglichkeit im Wege einstweiliger Verfügung die Zuordnung eines Widerspruchs zu der Gesellschafterliste zu erlangen, § 16 Abs. 3 GmbHG , zu verweisen. Die Beschwerde ist dem Notar, der sie am 03.11.2014 per E-Mail erhalten hat, von der erkennenden Kammer zugeleitet worden. Der Notar hat der Beschwerde mit seiner Entschließung vom 11.11.2014 nicht abgeholfen und sie der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Am 13.04.2015 verfügte das Kantonsgericht Glarus auf das Gesuch des Beteiligten zu 3) u. a.: „1. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus wird hiermit angewiesen, die am 3. Dezember 2013 gelöschte ... AG in Liquidation (Firmennummer CHE-... ) wieder in das Handelsregister einzutragen, unter Hinweis auf die Wideraufnahme des eingestellten Konkursverfahrens. 2. Das Konkursamt des Kantons Glarus wird angewiesen, das Konkursverfahren wieder aufzunehmen und im summarischen Verfahren durchzuführen.“ Die Notarnebenakten haben in Kopie vorgelegen. II. 1. Die Beschwerde ist nach §§ 15 Abs. 2 BNotO statthaft. Eine Amtsweigerung des Notars im Sinne von § 15 Abs. 2 BNotO liegt auch dann vor, wenn der Notar sich weigert, den Anweisungen eines Urkundsbeteiligten zu folgen (vgl. BayObLG DNotZ 2000, 372 f, zitiert nach juris, Rz. 10 m.w.N.). Im Übrigen ist die Beschwerde nach § 15 Abs. 2 S. 3 BNotO in Verbindung mit §§ 63ff FamFG zulässig. 2. In der Sache ist die Beschwerde nicht begründet. Der Notar beabsichtigt zu Recht gemäß seinem Vorbescheid vom 20.10.2014 eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen, welche die ... AG wieder als Gesellschafterin der Beschwerdeführerin ausweist. Die Kammer folgt der Auffassung, dass der Notar – ob ausschließlich oder neben dem Geschäftsführer kann dahinstehen – zur Korrektur der Gesellschafterliste verpflichtet ist, wenn die Liste aufgrund einer ihm unterlaufenden Fehlbeurteilung unrichtig ist (vgl. die Nachweise bei Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Auflage, § 40, Rz. 15 m.w.N.). Hat der Notar seine Prüfungspflicht verletzt hat oder auch „gutgläubig“ eine unzutreffende Liste eingereicht hat, ist er zur Korrektur berechtigt und sogar verpflichtet. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013 – II ZR 21/12 – ergibt sich nicht, dass dem Notar keine Korrekturzuständigkeit zukommt. Im der dortigen Entscheidung geht es darum, ob der Geschäftsführer einer GmbH zu einer Korrektur einer unrichtigen, vom Notar nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG eingereichten Gesellschafterliste befugt ist. Grundsätzlich obliegt dem Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der Veränderungen in der Gesellschafterliste. Hat er diesbezügliche Zweifel, darf er die veränderte Liste beim Handelsregister erst einreichen, wenn die Zweifel beseitigt sind (vgl. Heidinger in Münchener Kommentar zum GmbHG, § 40, Rz. 126ff m.w.N.). Wenn der Notar diese Prüfungspflicht verletzt hat oder auch „gutgläubig“ eine unzutreffende Liste eingereicht hat, ist er jedenfalls zur Korrektur berechtigt. Hier ist davon auszugehen, dass die von dem Notar bei dem Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste von vorneherein falsch war. Einer weiteren Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu dem Vorbringen der Beteiligten zu 2) im Hinblick auf ihre Wiedereintragung in das Handelsregister des Kantons Glarus/Schweiz bedarf es daher nicht. Weder für die in der Urkunde des Notars vom 20.03.2014 zur Urkundenrolle-Nr.... beurkundeten Erklärungen der Urkundsbeteiligten über eine Anwachsung des Geschäftsanteils Nr. 2 der Beteiligten zu 2) an die Beschwerdeführerin noch für den diesbezüglich gefassten und ebenfalls beurkundeten Beschluss der Gesellschafterversammlung ist eine Rechtsgrundlage nach dem insofern maßgeblichen deutschen Recht ersichtlich. Der Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin vom 23.05.2012 sieht die Einziehung von Geschäftsanteilen - darauf läuft die Anwachsung des Geschäftsanteils der Beteiligten zu 2) an die Beschwerdeführerin hinaus - nicht vor. Nach § 34 GmbHG bedarf die Einziehung eines Geschäftsanteils indes einer Zulassung im Gesellschaftsvertrag. Die Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH erfolgt durch gestaltende Ausschließungsklage (vgl. H. P. Westermann in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 34 GmbHG, Rz. 3). Da die Beteiligte zu 2) über Vermögen im Inland in Form des Geschäftsanteils verfügte, wäre sie als Restgesellschaft trotz ihrer seinerzeitigen Löschung im Handelsregister des Kantons Glarus jedenfalls bis zur vollständigen Beendigung der Liquidation im Inland als aktiv und passiv parteifähig anzusehen gewesen (vgl. OLG Nürnberg in OLGR Nürnberg 2007, 1020 -1022, zitiert nach juris). Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 GmbHG ist ebenso wenig ersichtlich wie andere Rechtsgrundlagen, nach denen eine „Anwachsung“ des Geschäftsanteils hätte stattfinden können. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG . Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG Berlin Erscheinungsdatum: 13.08.2016 Aktenzeichen: 84 T 132/14 Rechtsgebiete: GmbH Normen in Titel: GmbHG § 40 Abs. 2