8 U 22/22

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. Januar 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. 2. Das angefochtene Urteil sowie dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 35.000 € festgesetzt. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal wegen eines im Februar 2015 zu einem Kaufpreis von 45.360 € neu beim Hersteller (Audi) erworbenen Pkw Audi Q3 2.0 TDI, in welchem ein Motor des Typs EA 288 EU 6 der Beklagten verbaut ist, auf Schadensersatz in Anspruch und begehrt die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Im Gegensatz zu dem Vorgängermotor EA 189 fand ein Rückruf des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtung für den gegenständlichen Motor nicht statt. Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe gleichwohl nach der Rechtsprechung des BGH ein Anspruch aus § 826 BGB zu, da auch wegen des verbauten Motors vom Typ EA 288 von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung seitens der Beklagten auszugehen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass deliktische Ansprüche nicht in Betracht kämen, insbesondere ein Anspruch aus § 826 BGB zu verneinen sei. Gegen den objektiven Tatbestand einer Sittenwidrigkeit spräche vor allem, dass das KBA trotz Untersuchungen des EA 288-Motors im Gegensatz zum Vorgängermodell keine Veranlassung für einen Rückruf gesehen habe. Vor diesem Hintergrund fehle es auch an einem Schaden der Klägerin. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung und beantragt, wie bereits in erster Instanz, die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie, unter Anrechnung einer näher ausgeführten Nutzungsentschädigung, 45.360 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Audi, Typ Q3 mit der Fahrzeugidentifizierungs-Nr. ..., ihr vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.067,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des vorbezeichneten Fahrzeugs im Annahmeverzug befinde. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die gemäß § 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch sonst formell zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517, 519 und 520 ZPO eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung war nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus den Gründen des Hinweises des Vorsitzenden aus der Verfügung vom 29. März 2022 (Bl. 122 Bd. II d. A.) ohne mündliche Verhandlung einstimmig als unbegründet zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, ihr keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 8). Die Ausführungen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 11. April 2022 (Bl. 125 - 148 Bd. II d. A.) rechtfertigen keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Lediglich ergänzend und bekräftigend sei noch Folgendes bemerkt: Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB. Der Senat hält daran fest, dass es hierfür an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 24; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 57; jeweils zitiert nach juris). Vielmehr geht aus deren Schreiben an das KBA vom 29.12.2015 sowie verschiedenen von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA hervor, dass die Fahrkurvenerkennung dort seit Ende 2015 bekannt war. Das KBA hat hierzu ausgeführt, die Fahrkurvenerkennung habe als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien gedient, funktioniere auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen; auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung würden die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 38; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 88, 89; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 40; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 90; jeweils zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund kann kein Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten festgestellt werden. Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 49, 60; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 39; jeweils zitiert nach juris). Zudem fehlt es gerade im Hinblick auf die von der Klägerin im vorliegenden Zusammenhang bemühte Nähe des BMVI und des KBA zur Autoindustrie jedenfalls an der realistischen Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -einschränkung (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 16.03.2021, 16 U 99/20, Rn. 34, zitiert nach juris) und damit an einem Schaden der Klägerin (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 46, 49; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 28; jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich letzterer auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, berufen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtungen nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74, zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang hilft der Klägerin auch der Verweis auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) bzw. auf die freiwilligen Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC nicht weiter (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 101, zitiert nach juris). An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat - was er zwischenzeitlich bereits in zahlreichen Hinweisen und Entscheidungen klargestellt hat - seit geraumer Zeit nicht mehr fest. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass das OBD fehlerhaft anzeige, in dem Fahrzeug ein Thermofenster verbaut sei, außerhalb des Prüfzyklus geringere AGR-Raten eingestellt seien, und über einen Timer nach 1400 Sekunden eine Abschaltung/Reduktion der AGR erfolge. Beim OBD-System handelt es sich um ein Fahrzeugdiagnosesystem und damit bereits um keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 91 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 37 ff; jeweils zitiert nach juris). Hinsichtlich des Thermofensters liegt zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung vor (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C 693/18). Da diese im Prüf- und im Realbetrieb im Grundsatz, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten aber nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 ff; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff). Daran fehlt es vorliegend; insbesondere hat die Beklagte die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur nicht verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41; jeweils zitiert nach juris). Selbst wenn die beiden Abschalteinrichtung dem KBA nicht offengelegt worden wäre, würde dies im Hinblick auf die Pflicht des KBA zur Amtsaufklärung noch keine Sittenwidrigkeit begründen (vgl. zum TF und zur KSR BGH, Hinweisbeschluss v. 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 20; zur KSR OLG München, Urt. v. 20.08.2021, 20 U 3366/19, Rn. 60; zum TF OLG Stuttgart, Urt. v. 29.10.2021, 23 U 165/21, Rn. 43; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.06.2021, 6 U 142/20, Rn. 94 ff; jeweils zitiert nach juris). Dasselbe gilt auch für eine an andere Schaltkriterien als die Außentemperatur anknüpfende Ansteuerung der Abgasrückführung, sofern diese unter den gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich erfolgt (OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 80; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111). Der klägerische Vortrag zur Abschaltung bzw. Reduzierung der Abgasrückführung ab einer Fahrzeit von ca. 1400 Sekunden ist im Hinblick darauf, dass die von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA, wonach beim EA288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, der durch das BMVI veröffentlichte Bericht der der Untersuchungskommission Volkswagen sowie die im Rahmen der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel und im Rahmen spezifischer Feldüberwachungen durchgeführten Untersuchungen die Anforderungen an die der Klägerin zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung obliegende Darlegungslast erhöhen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 39; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 98, 99; Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 54 ff; jeweils zitiert nach juris), nicht hinreichend substanziiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 46; jeweils zitiert nach juris). Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Messungen der DUH, wonach im Realbetrieb die Emissionen nach ca. 1400 Sekunden erheblich ansteigen (nach etwa 2400 Sekunden aber auch wieder deutlich sinken), lassen keine Rückschlüsse auf den Einbau eines Timers zu. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen (vgl. hierzu im Einzelnen OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 115 ff, m.w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711, 713 ZPO. Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021, VI ZR 281/20, Rn. 7; Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris). Dr. Otparlik Dr. Strietzel Scholz