7 U 271/19

Leitsatz: 1. Dem Käufer eines Fahrzeugs, in dem ein Dieselmotor des Typs EA 189 EU 5 verbaut ist, steht aufgrund des Inverkehrbringens des Motors ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB zu (vgl. u.a. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18).(Rn.29) 2. Die Haftung nach § 826 BGB knüpft nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG an, sondern folgt aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs zum Erwerb durch potenzielle Käufer.(Rn.39) 3. Es erscheint angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware in einer hohen Anzahl von Motoren mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könne.(Rn.42) 4. Ein Käufer muss sich im Rahmen des Vorteilsausgleichs Gebrauchsvorteile anrechnen lassen und er hat keinen Anspruch auf Deliktzinsen gem. § 849 BGB.(Rn.50) (Rn.57) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 17.05.2019, Az. 3 O 331/18, abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.638,20 € zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Axx mit der Fahrzeugidentifikationsnummer aaa nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief (= Zulassungsbescheinigungen Teil 1 und 2) und Serviceheft. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen aus 14.638,20 € i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.01.2019 zu zahlen. 3. Die Beklagte ist mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug. 4. Der Anspruch in Ziffer 1 resultiert aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. 5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten i.H.v. 1.029,35 € freizustellen. 6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger 40 % und die Beklagte 60 %. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz trägt der Kläger 30 % und die Beklagte 70 %. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. VI. Streitwert für das Verfahren erster Instanz: Streitwertstufe bis 19.000,00 € Streitwert für das Berufungsverfahren: Streitwertstufe bis 16.000,00 € I. Die Klagepartei begehrt mit ihrer Klage von der Beklagten Schadensersatz aus unerlaubter Handlung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Pkw, der vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen ist. Die Klagepartei erwarb am 21.07.2011 bei dem aaa den Pkw Axx zum Kaufpreis von brutto 24.400,00 € (Anl. K 1). Es handelte sich um ein gebrauchtes Fahrzeug, das bei Übergabe an die Klagepartei einen Kilometerstand von 25.249 km aufwies. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 der Emissionsklasse Euro-5 verbaut. Für das Fahrzeugmodell lag zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klagepartei eine EG-Typgenehmigung nach der Euro-5-Norm vor. Die bei dem Fahrzeug verbaute Motorsteuergerätesoftware weist zwei unterschiedliche Betriebsmodi auf. Im NEFZ schaltet sie in den Modus eins, in dem es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und zu einem verminderten Ausstoß von Stickoxiden (NOx) kommt. Außerhalb des NEFZ wird das Fahrzeug im Modus null betrieben, was zu höheren Emissionen führt. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 informierte die Beklagte über Unregelmäßigkeiten der verwendeten Software bei Dieselmotoren vom Typ EA 189. Mit Bescheid vom 15.10.2015 erließ das Kraftfahrtbundesamt bezüglich der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nachträgliche Nebenbestimmungen, da es davon ausging, dass die verwendete Motorsteuersoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält. Hierauf entwickelte die Beklagte ein Software-Update, das vom Kraftfahrtbundesamt für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs freigegeben wurde. Die Klagepartei ließ das Software-Update bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufspielen. Die Klagepartei beauftragte die jetzigen Klägervertreter mit der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche (Anl. K 29). Die Klagepartei hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das Verhalten der Beklagten erfülle den Tatbestand einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB. Die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsteuersoftware sei eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007. Der Einbau der Motorsteuersoftware sei mit Wissen und Wollen des Vorstands und führenden Mitarbeitern erfolgt. Wenn die Klagepartei von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte, so hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Sie könne deshalb von der Beklagten Schadensersatzes in Höhe des an die Verkäuferin bezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.803,09 € (berechnet auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km) für den Gebrauch des Fahrzeugs von der Beklagten verlangen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Daneben hat die Klagepartei Deliktszinsen aus § 849 BGB ab der Zahlung des Kaufpreises verlangt sowie die Feststellung begehrt, dass die Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultiert und sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Ferner hat sie die Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten begehrt. Die Klagepartei hat erstinstanzlich beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.400,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4 % seit 18.07.2011 bis Eintritt der Rechtshängigkeit sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Axx mit der Fahrzeugidentifikationsnummer aaa nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief (= Zulassungsbescheinigungen Teil 1 und 2) und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes i.H.v. 7.803,09 €. 2. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs mit der manipulierten Software durch die Beklagte resultieren. 3. Die Beklagte ist mit der Annahme des in Ziffer. 1 genannten Fahrzeugs in Verzug. 4. Der Anspruch in Ziffer 1 resultiert aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. 5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 1.899,24 € freizustellen. Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, deliktische Schadensersatzansprüche stünden der Klagepartei nicht zu. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Voraussetzungen für die Typgenehmigung erfüllt. Die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsteuersoftware sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Nach derzeitigem Ermittlungsstand habe der Vorstand der Beklagten im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt. Auch sei der Klagepartei kein Schaden entstanden, insbesondere, da das Fahrzeug für die Zwecke der Klagepartei uneingeschränkt gebrauchstauglich sei. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die erstinstanzlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil einen Schadensersatzanspruch der Klagepartei aus § 826 BGB bejaht. Bei der Berechnung des Schadens hat es eine Nutzungsentschädigung unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km im Rahmen des Vorteilsausgleichs in Abzug gebracht. Daneben hielt es einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3-Gebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer aus einem Gegenstandswert in Höhe des berechtigten Schadensersatzanspruchs (Kaufpreis abzüglich anzurechnender Gebrauchsvorteile bei Klageerhebung) für berechtigt und hat einen Anspruch auf Deliktszinsen aus § 849 BGB bejaht. Des Weiteren hat es festgestellt, dass der Zahlungsanspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultiert und sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere verweist sie darauf, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB nicht vorlägen. Selbst wenn ein solcher Anspruch bestünde, könne die Klagepartei Deliktszinsen aus § 849 BGB nicht verlangen. Insbesondere sei das vorgerichtliche Tätigwerden der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen. Auch sei Annahmeverzug nicht eingetreten. Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren, das am 17. Mai 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Tübingen, Az. 3 O 331/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Klagepartei beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Klagepartei verteidigt im Wesentlichen das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere habe das Landgericht zu Recht Zinsen aus § 849 BGB zugesprochen. Des Weiteren hat die Klagepartei angeregt, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH u.a. zur Klärung der Frage vorzulegen, ob die Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG 6 des europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 dahin auszulegen seien, dass im Falle einer individualschützenden Wirkung bei einem Verstoß durch einen Autohersteller auf einen gegen diesen gegebenenfalls bestehenden Schadensersatzanspruch diejenigen Vorteile anzurechnen seien, die dem Geschädigten durch den Gebrauch von betroffenen Fahrzeugen entstanden seien. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Vor dem Senat fand am 16.03.2020 eine mündliche Verhandlung statt, auf deren Protokoll Bezug genommen wird (GA II Bl. 398 – 400). Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu diesem Zeitpunkt 123.142 km betrug. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Deliktszinsen aus § 849 BGB. Der Klagepartei steht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Senatsurteil vom 19.12.2019 – 7 U 85/19), ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte zu (Anschluss an OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 162/18, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18 sowie Urteile vom 06.11.2019 – 13 U 12/19 und 13 U 37/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 - 10 U 11/19; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 (BeckRS 2019, 498); OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18 und vom 16.09.2019 – 12 U 61/19; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19; anders OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17). Im Rahmen des Schadensersatzes kann die Klagepartei von der Beklagten insgesamt Zahlung von jedenfalls 14.638,20 € - die das Landgericht zugesprochen hat - Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen. 1. Die als sittenwidrig zu beurteilende und die Klagepartei schädigende Handlung der Beklagten liegt darin, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Motor zum Einbau in Fahrzeuge durch den jeweiligen Hersteller in Verkehr gebracht hat, obwohl dessen Motorsteuerung mit einer nicht offengelegten Umschaltlogik versehen war, die dazu führte, dass im Rahmen des Typgenehmigungsverfahren die Einhaltung der Emissionswerte der Euro-5-Norm und damit das Vorliegen der Voraussetzungen der Typgenehmigung lediglich vorgetäuscht wurde. Die von der Beklagten bei dem streitgegenständlichen Motor installierte Steuersoftware stellte eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 dar, da durch die unterschiedlichen Betriebsmodi für den Prüfstandsbetrieb und den Betrieb im normalen Straßenverkehr Emissionen kontrolliert und gesteuert wurden und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten waren, auf dem Prüfstand verringert wurde. 2. a) Durch dieses Verhalten ist bei der Klagepartei kausal ein Schaden verursacht worden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu sehen ist. Durch den Abschluss des Kaufvertrages ist eine Vermögensgefährdung der Klagepartei eingetreten. Diese erwarb ein Fahrzeug, welches zwar formal über die EG-Typgenehmigung verfügte. Aufgrund des bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors mit einer Motorsteuersoftware, die als verbotene Abschalteinrichtung gem. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 zu qualifizieren ist, hätte diese Typgenehmigung jedoch nicht erteilt werden dürfen. Bei Abschluss des Kaufvertrages durch die Klagepartei bestand die Gefahr, dass die Zulassung jederzeit widerrufen werden konnte, weil das Fahrzeug aufgrund des mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen verbauten Motors tatsächlich nicht die Zulassungsvoraussetzungen erfüllte. Insoweit drohte eine Nutzungsbeschränkung. Das Fahrzeug war damit für die Zwecke der Klagepartei nicht uneingeschränkt brauchbar. Ein Fahrzeug wird in aller Regel erworben, um es im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen. Es ist deshalb mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Klagepartei von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Zulassung des Fahrzeugs durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 erreicht worden wäre. b) Dass die Klagepartei das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten der Beklagten, das bereits in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors liegt, nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Motors zum Einbau in Fahrzeuge durch die jeweiligen Hersteller hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst in Gang gesetzt. Die Kausalkette wurde auch nicht dadurch unterbrochen, dass der Motor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung von der Herstellerin in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut wurde. Ebenso besteht der Zurechnungszusammenhang zwischen schädigender Handlung – dem Inverkehrbringen des Motors mit der unzulässigen Abschalteinrichtung – und dem beim Kläger eingetretenen Schaden – der im Erwerb des Fahrzeugs liegt – da die Beklagte den Motor zum Zweck des Einbaus in Fahrzeuge durch die jeweiligen Hersteller, die an Endverbraucher – wie den Kläger – veräußert werden, in Verkehr gebracht hat. 3. Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig i.S. von § 826 BGB. a) Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik widersprach offensichtlich den Vorgaben der VO 715/2007/EG. Ein Fahr- und Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift. Als Beweggründe für das Handeln der Beklagten kommen allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre. Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel und die gesamten Umstände ist das Handeln der Beklagten hier aber als verwerflich zu qualifizieren. Fahrzeuge stellen hochwertige Wirtschaftsgüter dar, die in großen Mengen produziert werden. Die Mobilität der Kunden ist in der modernen Gesellschaft von großer Bedeutung. Die Beachtung von Umweltstandards spielt ebenfalls eine große Rolle. Hinzu kommt die Art und Weise des Handelns der Beklagten, die sich für den Absatz ihrer Motoren und Fahrzeuge das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht hat. Die Beklagte hat Behörden wie potentielle Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht. Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten der Beklagten unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als in besonderem Maße verwerflich zu beurteilen. b) Dieses Ergebnis ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten zu korrigieren (a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 ‒ 7 U 134/17, juris Rn. 186 f.). Die hier angenommene Haftung nach § 826 BGB knüpft – anders als eine solche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen – nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG an, sondern folgt aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs zum Erwerb durch potentielle Käufer. 4. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB, insbesondere ein Schädigungsvorsatz und eine Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände, sind gegeben. Die Beklagte kannte die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Sie hat sich insoweit entsprechend § 31 BGB das Wissen und Wollen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (sog. Repräsentanten) zurechnen zu lassen (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 31 Rn. 6 mit Verweis auf die Rspr. des BGH). Mitarbeiter der Beklagten haben die Software in Kenntnis von deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der neu entwickelten Generation EA 189 EU 5 integriert, die konzernweit millionenfach in Dieselfahrzeugen zum Einsatz kommen sollten. Die Funktionsweise widersprach für jeden offensichtlich dem Verbot einer solchen Abschalteinrichtung im Sinne eines „defeat device“ gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware in einer solch hohen Anzahl von Motoren erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Vor diesem Hintergrund kommt der Beklagten gegenüber den insoweit ausreichenden Behauptungen der Klagepartei eine sekundäre Darlegungslast zu. Dieser hat die Beklagte indes nicht genügt und die Behauptung der Klagepartei bzgl. Kenntnis und Billigung des Handelns durch den Vorstand der Beklagten bzw. Repräsentanten nicht ausreichend bestritten. Sie hätte sich nicht auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen dürfen, sondern hätte durch substantiierten Vortrag die Behauptung der Klagepartei erschüttern müssen. Nachdem die Beklagte das Vorbringen der Klagepartei weder ausreichend bestritten noch ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, gilt der Vortrag der Klagepartei, dass der Vorstand und das führende Management der Beklagten den Einsatz der Manipulationssoftware kannte und billigte, als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO. 5. Ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB ist hier auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ. Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt haben sollte, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungs statt i.S. von § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Das ist indes nicht anzunehmen. Dies scheitert zum einen daran, dass die Beklagte das Update der Klagepartei nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs angeboten hat, zum anderen daran, dass sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klagepartei nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten lässt, nachdem es angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont naheliegt, dass die Klagepartei das Update ausschließlich aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden. 6. Die Beklagte hat der Klagepartei alle aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen. a) Wenn - wie hier - der Geschädigte durch Täuschung zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu. Die Klagepartei kann damit Erstattung des bezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. b) Die Klagepartei muss sich allerdings im Rahmen des Vorteilausgleichs Gebrauchsvorteile anrechnen lassen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. statt aller, Urteile vom 19.12.2019 – 7 U 85/19 und vom 20.02.2020 – 7 U 393/19). Die Berechnung des anzurechnenden Nutzungsersatzes nimmt der Senat nach der gebräuchlichen Formel der zeitanteilig linearen Wertminderung vor. Die ursprünglich zu erwartende Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs mit dem streitgegenständlichen Motor setzt der Senat in ständiger Rechtsprechung mit 300.000 km an, § 287 ZPO. Die anzurechnenden Gebrauchsvorteile berechnen sich somit wie folgt: Brutto Kaufpreis (24.400,00 €) x zurückgelegte Fahrstrecke (zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat: 97.893 km ---------------------------------------------------------------- zu erwartende restliche Gesamtlaufleistung bei Erwerb (274.751 km) Die zurückgelegte Fahrstrecke berechnet sich aus dem Km-Stand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (123.142 km) abzüglich des Km-Standes bei Erwerb durch die Klagepartei (25.249 km). Anzurechnen ist demnach für von der Klagepartei gezogene Nutzungen bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ein Betrag in Höhe von 8.693,65 €, so dass der Klagepartei ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 15.706,35 € (Kaufpreis abzüglich Nutzungen) zusteht. Der vom Landgericht zugesprochene Betrag in Höhe von 14.638,20 € ist somit jedenfalls berechtigt. Eine darüber hinausgehende Verurteilung der Beklagten kommt wegen des Verbots der reformatio in peius nicht in Betracht, da der Kläger keine Berufung oder Anschlussberufung eingelegt hat. Schon aus diesem Grund bedarf es nicht der Klärung der Frage, ob die Anrechnung von gezogenen Nutzungen dem europäischen Recht entspricht, und damit auch keiner Vorlage an den EuGH. 7. a) Ein Anspruch auf Deliktszinsen gem. § 849 BGB steht der Klagepartei hingegen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu. aa) Der Geschädigte kann zwar in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert zu ersetzen ist, gem. § 849 BGB eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, der der Bestimmung des Wertes zugrunde zu legen ist. § 849 BGB erfasst zudem jeden Sachverlust – auch den Verlust von Geld – durch Delikt. Hierzu gehören auch diejenigen Fälle, in denen der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder über sie zu verfügen (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06). Der Zinsanspruch aus § 849 BGB soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Urteil vom 24.02.1983 – VI ZR 191/81, juris RN. 10 = NJW 1983, 1614). Ein allgemeiner Rechtssatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, lässt sich § 849 BGB hingegen nicht entnehmen (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16, juris Rn. 45 mit weiteren Nachweis). bb) Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Klagepartei Zinsen aus § 849 BGB nicht beanspruchen, da der vorliegende Fall nicht vom Schutzzweck des § 849 BGB erfasst wird, denn die Klagepartei hat im Gegenzug zur Hingabe des Kaufpreises den Besitz und das Eigentum an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erlangt, mit der abstrakten Möglichkeit, dieses jederzeit über den gesamten Zeitraum hinweg nutzen zu können (so bereits OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U7 30/19, juris Rn. 137; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18 = BeckRS 2019, 20653; einschränkend unter Abzug einer Wertminderung des Fahrzeugs: OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019-12 U 61/19, juris Rn. 84; anders: OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rn. 41; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2019 – 27 U 14/19 und Beschluss vom 17.07.2019 – 16 U 199/18). Ein etwaiger Minderwert hat auf die abstrakte und uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeit keinen Einfluss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 137; anders OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 84, das einen Abzug einer Wertminderung von 10 % vornimmt). Dem steht nicht entgegen, dass die Klagepartei sich im Rahmen des Schadensersatzes im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss. Berücksichtigt werden insoweit nur die konkret gezogenen Nutzungen, nicht aber die abstrakte Möglichkeit, das Fahrzeug jederzeit nutzen zu können (anders OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 – 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205, Rn. 41). Nach dem Normzweck gewährt § 849 BGB dem Verletzten einen Mindestbetrag zur Kompensation der erlittenen Einbuße an der Nutzungsmöglichkeit, gewissermaßen einen pauschalierten Ersatz für entgangene Nutzungen der Sache (BGH NJW 1983, 1614, 1615; Riehm, NJW 2019, 1105, 1109 m.w.N. auf die Lit.). Erhält der Geschädigte wie vorliegend einen faktisch nutzbaren Ersatz, greift § 849 BGB bereits nach seinem Sinn und Zweck nicht ein (Riehm, NJW 2019, 1105, 1109; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 138). cc) Unabhängig davon ist davon auszugehen, dass die Klagepartei, sofern sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte, den Kaufpreis für ein anderes Fahrzeug eingesetzt hätte, so dass der Kaufpreis auch dann nicht in ihrem Vermögen verblieben wäre. Die Gewährung von Zinsen nach § 849 BGB würde in diesem Fall zu einer Überkompensation führen, d.h. die Klagepartei würde wirtschaftlich besser stehen, als ohne das schädigende Ereignis (so bereits OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 139), was dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot widersprechen würde (BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 274/12, juris Rn. 20). b) Der Klagepartei stehen Zinsen deshalb erst ab Rechtshängigkeit, §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB zu. 8. Im Rahmen des Schadensersatzes hat die Beklagte der Klagepartei auch die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen. Der Klagepartei steht insoweit ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten – die auch unter Berücksichtigung des Beklagtenvortrags zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren – aus § 826 BGB zu. Diese hat das Landgericht zutreffend aus einem Gegenstandswert der Streitwertstufe bis 16.000,00 € in Höhe des berechtigten Schadensersatzbetrages (Kaufpreis unter Anrechnung gezogener Nutzungen) bezogen auf den Zeitpunkt der anwaltlichen Beauftragung berechnet. Aus diesem Gegenstandswert besteht ein Anspruch auf eine 1,3 Gebühr nach Nr. 2003 VV RVG, zuzüglich einer Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG sowie Umsatzsteuer, Nr. 7008 VV RVG. Dies ergibt den zu erstattenden – und vom Landgericht zugesprochen – Betrag in Höhe von 1.029,35 €. Insoweit kann die Klagepartei Freistellung gegenüber dem vorgerichtlich tätigen Klägervertreter verlangen. 9. Entsprechend dem Antrag der Klagepartei war weiterhin festzustellen, dass der in Ziffer 1 des Tenors zugesprochene Betrag aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung (§ 826 BGB) resultiert. Ein Feststellungsinteresse der Klagepartei ergibt sich aus § 850 f Abs. 2 ZPO, § 302 Nr. 1 InsO (BGH, Beschluss vom 26.09.2002 – IX ZB 180/02). Auch insoweit ist das landgerichtliche Urteil nicht zu beanstanden. 10. Die Beklagte befindet sich mit Annahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug (§ 293 BGB). Jedenfalls lag ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) in der Stellung des Klageantrags „Zug um Zug“ (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15.11.1996 – V ZR 292/95, juris Rn. 11) in der mündlichen Verhandlung vor Landgericht. Dieses war ordnungsgemäß, nachdem der Kläger vom Kaufpreis eine angemessen berechnete Nutzungsentschädigung abgezogen hatte. Ein wörtliches Angebot war zur Begründung des Annahmeverzugs auch ausreichend (§ 295 BGB), weil die Beklagte im Rahmen der Klageerwiderung zuvor Schadensersatzansprüche und in deren Rahmen eine Annahme des Fahrzeugs abgelehnt hatte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war unter Berücksichtigung der von der Klagepartei geltend gemachten Deliktszinsen (§ 849 BGB) für beide Instanzen ein fiktiver Streitwert zu bilden. Unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens und Unterliegens ergab dies die jeweils ausgesprochene Kostenquote. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. IV. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Gerichte sind mit einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten befasst, in denen sich dieselben Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall stellen und zu denen divergierende obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind (zur Frage der Haftung der Beklagten anders OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17; abweichend zur Frage einer Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB beispielsweise OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 - 5 U 47/19 -, zitiert nach juris, und OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 - 3 U 819/19 -, zitiert nach juris). V. Der Streitwert wurde gem. § 47 GKG festgesetzt, wobei Zinsen gem. § 43 Abs. 1 GKG als Nebenforderung nicht zu berücksichtigen waren.