13 E 64/12

Anordnung von Ersatzzwangshaft gegen Vorstandsmitglieder bei uneinbringlichem Zwangsgeld • Ersatzzwangshaft nach §61 VwVG NRW kann gegen Organe einer juristischen Person des Privatrechts angeordnet werden, wenn das gegen die Gesellschaft festgesetzte Zwangsgeld uneinbringlich ist. • Für die Entscheidung im Verwaltungsvollstreckungsverfahren kommt es auf die Wirksamkeit (Vollziehbarkeit) der Grundverfügung an, nicht auf deren materielle Rechtmäßigkeit. • Das Internet-Verbot für öffentliches Glücksspiel (§4 Abs.4 GlüStV) kann eine unionsrechtskonforme und kohärente Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen. • Vor Anordnung der Ersatzzwangshaft muss der Pflichtige auf die Möglichkeit der Haft hingewiesen worden sein; bei einer Gesellschaft genügt regelmäßig ein Hinweis an die Gesellschaft, wenn die Vorstandsmitglieder davon Kenntnis hatten. • Die Anordnung der Ersatzzwangshaft ist als letztes Zwangsmittel nach freiem Ermessen verhältnismäßig zu prüfen; persönliche Verhältnisse des Betroffenen sind zu berücksichtigen. Der Vollstreckungsgläubiger untersagte der AG mit Verfügung vom 14.12.2009 die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels im Internet und setzte ein Zwangsgeld von 100.000 EUR gegen die AG fest. Nach erfolglosen Vollstreckungsversuchen erklärte die Behörde das Zwangsgeld für uneinbringlich und beantragte Ersatzzwangshaft gegen zwei Vorstandsmitglieder der AG. Das Verwaltungsgericht lehnte die Anordnung ab. Das OVG änderte den Beschluss und ordnete ersatzweise Zwangshaft von zwei Tagen gegen die Vorstandsmitglieder an; zugleich wurde ein Haftbefehl zur Vollstreckung erlassen. Relevante Tatsachen sind die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung nach §9 Abs.2 GlüStV, dokumentierte und erfolglose Beitreibungsversuche sowie die Kenntnis der Vorstandsmitglieder von dem Hinweis auf Ersatzzwangshaft. • Rechtsgrundlage ist §61 VwVG NRW: Ersatzzwangshaft ist zulässig, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist, ein Hinweis auf die Möglichkeit der Haft erfolgte und die Zwangsgeldfestsetzung vollziehbar bzw. unanfechtbar ist. • Bei Verwaltungsvollstreckung kommt es auf die Wirksamkeit (Vollziehbarkeit) der Grundverfügung an; materielle Rechtmäßigkeit ist für die Zulässigkeit der Vollstreckungsmaßnahme nicht entscheidend. • Die untersagende Verfügung stützt sich auf §9 GlüStV und ist wegen §9 Abs.2 GlüStV sofort vollziehbar; laufende Rechtsbehelfe haben keine aufschiebende Wirkung. • Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes ist gegeben, weil dokumentierte Vollstreckungsversuche (Pfändungen, Gerichtsvollzieherbesuch) erfolglos blieben und die Vollstreckungsschuldnerin an der bekannten Geschäftsadresse nicht mehr erreichbar war. • Das VwVG NRW verbietet Zwangsmittel nicht gegen juristische Personen des Privatrechts; Ersatzzwangshaft kann daher gegen die Organe (z. B. Vorstandsmitglieder) angeordnet werden, wenn die zu erzwingende Handlung in deren Verantwortungsbereich fällt. • Analogie zur privatrechtlichen Zwangsvollstreckung rechtfertigt die Anordnung gegen Organe; das Zwangsgeld bleibt gegen die Gesellschaft gerichtet, die Haft gegen natürliche Personen des Vorstands. • Hinweisspflicht nach §61 Abs.1 Satz1 VwVG NRW wurde erfüllt (Schreiben vom 11.05.2011); bei kleinem Vorstand ist Kenntnis der Vorstandsmitglieder anzunehmen. • Die Anordnung der Ersatzzwangshaft ist verhältnismäßig: sie ist letztes Mittel, geeignet die Befolgung der Untersagungsverfügung zu erzwingen, und zwei Tage sind angesichts der Umstände angemessen. • Unionsrechtliche Bedenken gegen §4 Abs.4 GlüStV wurden geprüft und als nicht offensichtlich durchgreifend zurückgewiesen; daher steht die Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Haftanordnung nicht entgegen. Der Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers wurde stattgegeben. Die Ersatzzwangshaft nach §61 VwVG NRW ist gegen die beiden benannten Vorstandsmitglieder wegen Uneinbringlichkeit des gegen die AG festgesetzten Zwangsgeldes zulässig und wurde für die Dauer von zwei Tagen angeordnet. Ein Haftbefehl zur Vollstreckung wurde erlassen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Vollstreckungsschuldnerin. Die Anordnung beruht auf der Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung, der dokumentierten Sinnlosigkeit weiterer Beitreibungsversuche, dem erfolgten Hinweis auf Ersatzzwangshaft und der Abwägung der Verhältnismäßigkeit, weshalb die Haftanordnung als erforderlich und angemessen angesehen wurde.