1 A 10884/05

Artenschutzrechtlicher Vorrang des Rotmilans kann bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Windkraftanlagen verhindern • Die Gemeinde ist befugt, ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB zu versagen und damit bauplanungsrechtlich unzulässige Außenbereichsvorhaben zu verhindern, auch wenn dies Naturschutzbelange betrifft. • Die Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB tritt nur ein, wenn das Ersuchen der Genehmigungsbehörde eindeutig erkennbar auch den konkret gemeinten Antrag umschreibt; unklare oder nur auf einen Hauptantrag bezogene Schreiben lösen die Fiktion nicht aus. • Windkraftanlagen können wegen des Artenschutzes (hier: Rotmilan, Milvus milvus) trotz Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig sein, wenn erhebliche negative Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Art zu befürchten sind. Die Klägerinnen beantragten immissionsschutzrechtliche Vorbescheide, beschränkt auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von vier Windkraftanlagen im Außenbereich der Beklagtengemeinde. Die Bauanträge waren 2002 gestellt; die Kreisverwaltung wies sie 2003 wegen unvollständiger Unterlagen zurück. Nach mehreren Anträgen und Widersprüchen begehrten die Klägerinnen schließlich Vorbescheide zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit. Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Behörde zur Erteilung der Vorbescheide; die Gemeinde (Beigeladene) legte Berufung ein und machte insbesondere Vogelschutzbelange geltend. Streitpunkte waren u.a. die Frage, ob die Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB eingetreten sei, und ob der Schutz der Art Rotmilan die Vorhaben bauplanungsrechtlich verhindert. • Zulässigkeit der Berufung: Die Beigeladene ist materiell beschwert und zur Berufung befugt, weil das Urteil sie in ihrer Planungshoheit betrifft. • Einvernehmensfiktion (§ 36 Abs.2 Satz2 BauGB): Die Schreiben der Kreisverwaltung vom 10.2.2004 bezogen sich nach ihrem Wortlaut nur auf die Bauvoranfrage der Klägerin zu 1) und enthielten kein eindeutiges Ersuchen zur Entscheidung über den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidsantrag beider Klägerinnen; daher ist die Fiktion nicht eingetreten. • Bedeutung des Gemeindeeinvernehmens: § 36 BauGB dient dem Schutz der kommunalen Planungshoheit; die Gemeinde kann sich auf bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit berufen, auch wegen Naturschutzbelangen (§ 35 Abs.3 Nr.5 BauGB). • Artenschutzrechtliche Bewertung: Rotmilan ist besonders und streng geschützt (BNatSchG, Vogelschutzrichtlinie). Die vorgelegten Gutachten und Fachbeiträge belegen eine hohe Dichte von Rotmilanrevieren im Untersuchungsraum und erhebliche Kollisionsrisiken durch Windkraftanlagen, insbesondere während der Brut- und Nahrungsflüge. • Abwägung nach § 35 BauGB: Trotz Privilegierung der Windenergie überwiegen hier die öffentlichen Belange des Artenschutzes. Die lokale Bedeutung des Rotmilans, seine hohe Dichte und das Verhalten (Ansammlungen, Nutzung von Nahrungshabitaten nahe Brutplätzen) führen zu einem überwiegenden Schutzinteresse. • Rechtsfolge: Die Errichtung der geplanten Windkraftanlagen an dem vorgesehenen Standort ist bauplanungsrechtlich unzulässig; der Verpflichtungsanspruch der Klägerinnen auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Vorbescheide entfällt. Die Berufung der Gemeinde ist begründet; die Klagen der Klägerinnen werden abgewiesen. Die Gemeinde durfte ihr Einvernehmen wirksam versagen, weil der Schutz der Art Rotmilan in erheblichem Maße der Zulässigkeit der Windkraftanlagen entgegensteht. Die Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ist nicht eingetreten, da das Ersuchen der Genehmigungsbehörde nicht eindeutig den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheidsantrag umfasste. Wegen des hohen Gewichts des Artenschutzes gegenüber der Privilegierung von Windkraft im Außenbereich ist der Behörde die Erteilung der begehrten Vorbescheide nicht aufzuerlegen. Die Klägerinnen tragen die Verfahrenskosten je zur Hälfte, einschliesslich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; die Revision wird nicht zugelassen.