1 L 1070/16

Leitsatz: Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten kann auch dadurch verletzt sein, dass ein Mitbewerber rechtswidrig zu gut oder jedenfalls mit einem nicht plausiblen Ergebnis beurteilt worden ist. 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2016 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 13_vz BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattet werden. 2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,- € festgesetzt. Gründe: Der sinngemäß gestellte, gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2016 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 13_vz BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist begründet. Der Antragsteller hat einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen nach A 13 BBesO zu befördern und ihm die streitgegenständliche Beförderungsplanstelle zu übertragen. Zudem hat der Antragsteller auch einen nach den genannten Vorschriften erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzt. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 und 22 Abs. 1 BBG gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 31; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 31, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 19; Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2016 - 6 B 646/16 -, juris Rn. 5, und vom 6. April 2016 - 1 B 221/16 -, juris Rn. 5. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2016 - 6 B 1091/16 -, vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 - und vom 25. August 2014 - 6 B 741/14 -, jeweils juris, m.w.N. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt. Die Auswahlentscheidung dürfte zwar einer formellen Überprüfung standhalten. Denn die angesichts der Gleichstellung des Antragstellers mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX erforderliche Berücksichtigung der Schwerbehinderung ist ausweislich der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 4. November 2015 erfolgt. Das Gespräch mit der Schwerbehindertenvertretung fand am 4. November 2015 statt. Die Nichtangabe der Schwerbehinderteneigenschaft in der dienstlichen Beurteilung vom 10. August 2016 dürfte demgegenüber ein bloßer Tippfehler sein. Im Übrigen hat der Antragsteller auch nicht geltend gemacht, dass seine Schwerbehinderung nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Allerdings ist die Auswahlentscheidung in materieller Hinsicht zu beanstanden. Denn die dieser zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers unterliegt zumindest rechtlichen Zweifeln, die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen ist fehlerhaft. Die Auswahlentscheidung ist in erster Linie anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstliche Beurteilungen vorzunehmen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten. Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Februar 2016, a.a.O., Rn. 70, und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, juris Rn. 11; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016, a.a.O., Rn. 22, und vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 22 ff. Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüfbar. Es ist in erster Linie Aufgabe des Dienstherrn oder des für ihn handelnden jeweiligen Vorgesetzten, ein persönlichkeitsbezogenes Werturteil darüber abzugeben, ob und inwieweit der zu beurteilende Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen Akt wertender Erkenntnis steht dem Dienstherrn eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Insoweit hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Erlässt der Dienstherr zur Ergänzung der gesetzlichen Vorgaben verwaltungsinterne Richtlinien, so hat er grundsätzlich nach dem Gleichheitssatz ihre gleichmäßige Anwendung hinsichtlich des vorgesehenen Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe auf alle Beamten durchzusetzen. Vgl. BVerfG, Beschlusse vom 4. Februar 2016, a.a.O., Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13-, juris Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. September 2015 - 6 A 1128/13 -, juris Rn. 10, vom 4. August 2015 - 6 B 661/15 - juris Rn. 14, vom 10. Juli 2015 - 1 B 1474/14 -, juris Rn. 28, und vom 24. April 2015 - 6 A 2748/13 -, juris Rn. 6, jeweils m.w.N Dienstliche Beurteilungen sind zu begründen. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sowie aus der Funktion der dienstlichen Beurteilung, eine tragfähige Grundlage für eine an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidung zu vermitteln. Welches Gewicht den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien im konkreten Einzelfall zukommt, ist dieser Bestimmung nicht zu entnehmen. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Eignungskriterien zumessen will. Das abschließende Gesamturteil ist dementsprechend durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Gesamturteil und Einzelbewertungen müssen dabei in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert aber keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 33, und vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 -, juris Rn. 14. Einer Begründung des Gesamturteils bedarf es insbesondere dann, wenn sich dieses nicht ohne weiteres aus den Einzelbegründungen herleiten lässt. Dies gilt vor allem, wenn - wie hier - für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung der Gesamtnote unterschiedliche Beurteilungsskalen vorgesehen sind. § 2 Abs. 4 der Anlage 1 - Leitfaden "Erst- und Zweitbeurteiler(innen)" - zu den Beurteilungsrichtlinien und Anlage 5 - Beurteilungsbogen - zu diesen Richtlinien sehen für die Einzelbewertungen eine fünfteilige Skala mit den Bewertungsstufen "in geringem Maße bewährt" bis "sehr gut" vor. Die Gesamtbewertung erfolgt hingegen nach einer sechsteiligen Skala, die zusätzlich die Höchstnote "hervorragend" vorsieht. Die sechs Notenstufen sind ihrerseits in je drei Ausprägungsgrade ("Basis", "+" und "++") unterteilt. Liegen unterschiedliche Beurteilungsskalen für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung des Gesamturteils vor, muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde. Denn das verwendete Beurteilungssystem erscheint nur dann widerspruchsfrei, wenn bereits "sehr gute" Bewertungen der Einzelkriterien im Ergebnis auf ein Gesamturteil im Bereich "hervorragend" führen können (was sie freilich nicht müssen). Ebenso müssen auch schon "gute" Einzelbewertungen im Gesamtergebnis gegebenenfalls eine Einstufung innerhalb der Notenstufe "sehr gut" rechtfertigen können (usw.). Zudem erschließt sich in diesem Zusammenhang nicht schon aus sich heraus die Bedeutung der vergebenen Einzelbewertungen für den im Sinne einer Binnendifferenzierungsmöglichkeit in der Notenskala vorgesehenen Ausprägungsgrad (Basis, + bzw. ++) der Notenstufe. Schon die Art und Weise der Vornahme der vorerwähnten Zuordnungen bedarf einer - nicht nur pauschalen - Begründung. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung "auf Null" - geradezu aufdrängt. Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, juris Rn. 31 ff., vom 17. September 2015, a.a.O., Rn. 33 ff., und vom 21. März 2007, a.a.O., Rn. 14, und Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, juris Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. April 2016 - 1 B 1513/15 -, juris Rn. 18, und vom 4. April 2016 - 1 B 1514/15 -, juris Rn. 11 ff., und vom 29. März 2016 - 1 B 1491/15 -, juris Rn. 15; BayVGH, Beschluss vom 10. November 2015 - 6 CE 15.2233 -, juris, Rn. 18; VG Minden, Beschluss vom 10. August 2016 - 10 L 750/15 -, juris Rn. 38 ff. Es bestehen ernsthafte Zweifel, ob die Begründung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers diesen Maßgaben noch genügt. Der Antragssteller, der im Gesamtergebnis mit "sehr gut Basis" beurteilt worden ist, ist in den vier Einzelmerkmalen "Arbeitsergebnisse", "Praktische Arbeitsweise", "Fachliche Kompetenz" und "Wirtschaftliches Handeln" mit "sehr gut", in den beiden anderen Einzelmerkmalen "Allgemeine Befähigung" und "Soziale Kompetenzen" mit "gut" bewertet worden. Welche Gesichtspunkte für die Bildung der Gesamtnote "sehr gut Basis" bestimmend waren, lässt sich der Begründung des Gesamturteils allenfalls in Ansätzen entnehmen. Diese Begründung enthält im Wesentlichen nur eine kurze Zusammenfassung der bereits zuvor bewerteten Einzelmerkmale und wiederholt dabei zum Teil lediglich die dort angestellten Erwägungen. Dabei erschließt sich kaum, welches Gewicht den einzelnen Eignungsmerkmalen für die Gesamtnote zugekommen ist. Insoweit ist fraglich, ob entgegen § 2 Abs. 4 der Anlage 1 - Leitfaden "Erst- und Zweitbeurteiler(innen)" - zu den Beurteilungsrichtlinien eine rein schematische bzw. rechnerische Übersetzung der Beurteilungspunkte in die Beurteilungsnote des Gesamturteils erfolgt ist. Ungeachtet dessen hat der Antrag jedenfalls Erfolg, weil die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen nicht plausibel und damit rechtswidrig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten kann auch dadurch verletzt sein, dass ein Mitbewerber rechtswidrig zu gut oder jedenfalls mit einem nicht plausiblen Ergebnis beurteilt worden ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. April 2016 - 1 B 41/16 -, juris Rn. 17, und vom 15. März 2013 - 1 B 133/13 -, juris Rn. 39; VG Minden, Beschluss vom 10. August 2016, a.a.O., Rn. 48. Letzteres ist hier der Fall. Die dienstliche Beurteilung des am 1. Mai 2015 in ein Amt nach A 12 BBesO beförderten Beigeladenen ist nicht plausibel, weil er sich gegenüber seiner letzten Beurteilung, die noch im Statusamt A 11 BBesO erfolgt, entgegen der allgemeinen Überlegung, dass die Beurteilung im neuen Amt regelmäßig schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangenen, niedriger eingestuften Amt, um einen Ausprägungsgrad verbessert hat, ohne dass dies hinreichend erläutert worden ist. Vgl. zu diesem Problemkreis: OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2007 - 1 A 1789/06 -, juris Rn. 46; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Juli 2014 - 10 B 10320/14 -, juris Rn. 18; Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Rn. 255 (Stand: Dezember 2015). Ferner bestehen auch hier Zweifel an einer nachvollziehbaren Begründung für die einem sechsstufigen Notenspektrum zu entnehmende Gesamtnote (hier "sehr gut +") aus den nach einem fünfstufigen Notenspektrum zu bewertenden Einzelmerkmalen (hier allesamt mit "sehr gut" bewertet). Es ist auch nicht auszuschließen, dass eine erneute Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führen würde. Es erscheint jedenfalls möglich, dass eine Überarbeitung der dienstlichen Beurteilungen zu einem abweichenden Beurteilungsergebnis zu Gunsten des Antragstellers führen könnte und er bei einer erneuten Auswahlentscheidung dem Beigeladenen vorzuziehen wäre. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die dienstlichen Beurteilungen bei gleicher Gesamtnote nur um einen Ausprägungsgrad voneinander abweichen und der Antragsteller zudem Widerspruch gegen die Bewertung seines Dienstpostens eingelegt hat. Die strenge Anforderung eines Ausschlusses der Beförderungsmöglichkeit kann auch unter dem Gesichtspunkt nicht verneint werden, dass der Beigeladene derzeit in vier Einzelmerkmalen besser beurteilt worden ist. Unter Berücksichtigung der erfolgten Beförderung ist nicht ausgeschlossen, dass die Bewertung der Einzelmerkmale schlechter ausfällt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko unterworfen hat, kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten nicht in Betracht. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt mit einem Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes den vorläufigen Charakter des Verfahrens.