B 5 K 23.259

1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2023 verpflichtet, über die Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe in der Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte ¾, der Kläger ¼. 4. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages I. Über die Klage kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO). II. Die Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg. Der Kläger kann zwar nicht die im Hauptantrag begehrte Ernennung beanspruchen (nachfolgend 1.), wohl aber hat er einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (nachfolgend 2.). 1. Die zulässige Klage bleibt im Hauptantrag in der Sache ohne Erfolg. Die Klage ist zulässig, da diese nach zwischenzeitlich erfolgtem Erlass des Widerspruchsbescheids (jedenfalls) unter Einbeziehung desselben als gewöhnliche Verpflichtungsklage fortgesetzt werden kann (vgl. Wöckel in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 75 Rn. 15); dies scheint auch die Beklagte nicht mehr in Abrede zu stellen (vgl. den Schriftsatz vom 25.07.2023). Die im Hauptantrag auf die Berufung ins Beamtenverhältnis auf Probe gerichtete Klage (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) ist insoweit jedoch unbegründet, weil ein Bewerber grundsätzlich keinen (gebundenen) Anspruch auf Ernennung hat. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung, jedoch kein Anspruch auf Ernennung (vgl. OVG NW, U.v. 22.07.2014 – 6 A 815/11 – juris Rn. 34 ff.; Hoffmann in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar, § 8 BeamtStG Rn. 50 m.w.N.). Ein Anspruch auf Ernennung kann lediglich in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Stelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewerbung auch tatsächlich besetzen will, und er sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er nur den betreffenden Beamten für den am besten Geeigneten hält (vgl. OVG NW a.a.O.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da die Beklagte die Bewerbung des Klägers bereits deswegen ohne weitere Prüfung oder Befassung abgelehnt hat, weil sie vom Vorliegen charakterlicher Eignungsmängel ausgeht. 2. Der Kläger hat jedoch – wie mit dem ersten Hilfsantrag begehrt – einen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seine Bewerbung entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). a. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Vorschrift gewährt – ebenso wie die einfachgesetzlichen Vorschriften des Bundes – keinen unbedingten Einstellungsanspruch. Sie vermittelt dem Bewerber vielmehr ein grundrechtsgleiches Recht darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird. Insoweit ist § 9 Satz 1 BBG zu berücksichtigen, wonach Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind. Bei Fehlen einer dieser Voraussetzungen ist eine Ernennung ausgeschlossen. Hinsichtlich der Prüfung der Kriterien für die Ernennung eines Beamten wird dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die vom Dienstherrn vorzunehmende Beurteilung der für den Polizeivollzugsdienst erforderlichen charakterlichen Eignung ist ein Akt wertender Erkenntnis. Sie ist als solche vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dabei darf der Dienstherr die Einstellung eines Bewerbers bereits dann ablehnen, wenn berechtigte Zweifel an dessen Eignung bestehen (vgl. BVerwG, U.v. 30.01.2003 – 2 A 1.02 – juris Rn. 11; OVG NW, B.v. 02.11.2016 – 6 B 1172/16 – juris Rn. 9; B.v. 18.10.2013 – 1 B 1131/13 – juris Rn. 7ff.; B.v. 02.12.2016 – 1 B 1194/16 – juris Rn. 13). Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen (vgl. BayVGH, B.v. 20.03.2017 – 3 CS 17.257 – juris Rn. 13; U.v. 13.01.2016 – 3 B 14.1487 – juris Rn. 34). b. Legt man dies zugrunde, hat die Beklagte ihre Entscheidung über die Bewerbung des Klägers in rechtsfehlerhafter Weise getroffen. Insoweit nimmt das Gericht zunächst Bezug auf den zwischen denselben Beteiligten ergangenen Beschluss vom 24.03.2023 im zugehörigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Az. B 5 E 23.134), an dessen Begründung die Kammer ausdrücklich festhält, und sieht von einer gesonderten Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 117 Abs. 5 VwGO entsprechend). Ergänzend hierzu ist zum Vorbringen der Beteiligten sowie zur Sache noch auszuführen was folgt. aa. Die Beklagte stützt sich mit ihrer Argumentation maßgeblich darauf, dass durch die vom Kläger stammenden Chatinhalte zurechenbar zumindest der Anschein gesetzt worden sei, der Kläger werde im Rahmen seiner Amtsführung eben nicht allen Menschen unparteiisch und gerecht gegenübertreten, sondern könnte insbesondere aufgrund der Hautfarbe Unterschiede in der Rechtsanwendung oder im Umgang mit den betreffenden Personen machen. Hierfür bestehen – auch wenn der Dienstherr besonders hohe Anforderungen an die charakterliche Stabilität von Polizeivollzugsbeamten stellen darf – keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte: (1.) Zum Vorfall vom …2021 (Reaktion mit einem Tränen lachenden Emoji) sei zunächst angemerkt, dass – zumindest unmittelbar – hiermit nur die Frage „Habt ihr auch nice Sticker?“ kommentiert wurde. Abgesehen davon hält die Kammer die Bewertung als „belustigt-affirmative Auseinandersetzung mit in hohem Maße sittlich anstößigen, rassistischen und menschenverachtenden Inhalten“ (S. 5 des Widerspruchsbescheids) mit den von der Beklagten (auch) hierauf gestützten Schlussfolgerungen für überzogen und daher nicht mehr von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt. (2.) In Bezug auf das Ereignis vom …2021, bei welchem der Kläger ein Bild, das mit dem Text „Alles für Deutschepass“ unterschrieben ist, gepostet hat, ist nach wie vor davon auszugehen, dass nicht hinreichend nachvollziehbar und plausibel begründet worden ist, warum im konkreten Fall zu befürchten sein soll, dass der Kläger nicht willens und in der Lage ist, Menschen unparteiisch, gerecht und diskriminierungsfrei gegenüberzutreten. Insoweit sei nochmals unterstrichen, dass der Kläger – soweit ersichtlich – jenseits der in Rede stehenden Vorkommnisse nicht negativ aufgefallen ist. Der von der Beklagten über § 2 BPolG (Grenzschutz) hergestellte Zusammenhang mit der dienstlichen Aufgabenwahrnehmung erscheint mit Blick auf das Gepräge der in Rede stehenden Chatgruppe zu konstruiert, als dass dies Bestandteil einer tragfähigen Prognose sein könnte. (3.) Auch in Kumulation reichen die beiden vorgenannten Fälle nicht aus, um dem Kläger die charakterliche Eignung für den Polizeiberuf abzusprechen. Hierfür fehlt bei einer Betrachtung der gesamten Umstände des Falles die notwendige Schwere. bb. Soweit die Beklagte auf (vermeintlich) vergleichbar gelagerte Fälle der rein passiven Mitgliedschaft in entsprechenden Chatgruppen verweist, kann sie auch hiermit nicht durchdringen. Dies gilt schon deswegen, weil sie im Rahmen ihrer Entscheidung im Sinne einer rechtlich tragenden Erwägung ganz maßgeblich auf die zwei vorbezeichneten Vorkommnisse abgestellt hat (vgl. S. 5 des Widerspruchsbescheids: „Sie haben sich dabei gerade nicht rein passiv verhalten, sondern erwiesenermaßen auch Posts in die Gruppe verschickt.“) und dadurch – wie ausgeführt – ein Beurteilungsfehler vorliegt. Unabhängig davon kommt es für die Beurteilung der charakterlichen Eignung stets auf die konkreten Umstände des jeweiligen Falles an. Aus der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung (Schriftsatz vom 21.02.2023 im Verfahren B 5 E 23.134) kann sie für sich nichts Günstiges herleiten. Insoweit kann schon nicht die Rede von „vergleichbar gelagerten Fällen“ sein: Im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 02.02.2022 (Az.: 3d E 813/21.O) ging es um die Beschlagnahme eines Mobiltelefons eines Polizeibeamten, der zustimmend Bilder kommentiert hat, die die nationalsozialistische Unrechtsherrschaft H. s einschließlich des Holocausts als erstrebenswert darstellen oder die Opfer des Nationalsozialismus der Lächerlichkeit preisgeben sowie eine „H. -Datei“ in die Chatgruppe eingestellt hat (juris Rn. 23 ff.). Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 05.06.2015 (Az. 6 B 326/15) handelt von einem Polizeikommissaranwärter, der mehrere Bilddateien gepostet hat, unter anderem über das Spiel „American History X“, sowie eine bestimmte Bemerkung zum Tode seines Großvaters gemacht hat, aus der entsprechende Schlüsse gezogen wurden. Im Verfahren des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (B.v. 28.11.2019 – 1 M 119/19) waren auf dem öffentlich einsehbaren Profil des Antragstellers – einem Soldaten – im sozialen Netzwerk F. insgesamt 17, teilweise unter verfassungsschutzbehördlicher Beobachtung stehende Vereinigungen und Personen der rechtsextremistischen Szene mit der Markierung „Gefällt mir“ gekennzeichnet. Im Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg (Breisgau) vom 23.03.2021 (Az. 3 K 2383/20) ging es in der Tat um eine – im Wesentlichen – passive Mitgliedschaft in einer polizeiinternen Wh.-A.-Gruppe, innerhalb derer nationalsozialistische, antisemitische, rassistische, gewaltverharmlosende und gewaltverherrlichende sowie frauenverachtende Kommentare und Bilder geteilt wurden. Unabhängig von der Frage, ob die dortige Chatgruppe mit den vorliegenden vergleichbar ist, darf nicht außer Acht bleiben, dass der Kläger des dortigen Verfahrens selbst nicht völlig passiv war: Er hat immerhin ein Bild, das einen Mann mit dem Aussehen Adolf H. s auf einem Rudergerät zeigt und mit dem Hinweis auf eine angebliche Vorbereitung auf einen Dritten Weltkrieg versehen ist, mit drei Tränen lachenden Smileys kommentiert. In der Folge hat das Gericht dort „im Ergebnis offengelassen“, ob die bloß passive Mitgliedschaft ausreichender Anlass einer Entlassung sein kann (juris Rn. 58). In der beklagtenseits zitierten Entscheidung der Kammer (VG Bayreuth, U.v. 24.05.2022 – 5 K 21.1070 – juris) ging es um einen Polizeimeisteranwärter, der nach dem Ergebnis der Ermittlungen im Disziplinarverfahren Dritte (u.a.) mit den Worten „Drecks-Türke“ und „Scheiß-Ausländer“ bzw. „Ziegenficker“, „Eselficker“ und „Scheiß-Türke“ beleidigt hat (juris Rn. 32 f.). Dass diese Verhaltensweise eine andere Qualität hat als die des Klägers im vorliegenden Fall, liegt auf der Hand. Schließlich ist auch die Situation im abschließend zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 08.12.2022 (Az. 2 B 10974/22) nicht vergleichbar, da es dort um einen Bewerber für den gehobenen Polizeidienst mit einer Tätowierung ging, deren Schriftbild Ähnlichkeiten (etwa) zu der verfassungsfeindlichen und in Deutschland seit Längerem verbotenen Gruppierung „blood and honour“ aufwies (juris Rn. 18). Lediglich ergänzend ist abschließend hinsichtlich der aufgeworfenen Thematik der passiven Mitgliedschaft in Chatgruppen anzumerken, dass in der Rechtsprechung hinsichtlich der disziplinarrechtlichen Behandlung das bloße nicht kommentierende Chatverhalten – im Regelfall – als nicht vorwerfbar eingestuft wird (vgl. VG Magdeburg, B.v. 09.05.2023 – 15 B 23/23 MD – juris Rn. 80, OVG NW, B.v. 25.03.2021 – 6 B 2055/20 – juris Rn. 28 ff.). c. Nach alledem ist die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Da es sich beim Schreiben der Beklagten vom …2023 mangels Regelungswirkung nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG handelt, sondern vielmehr um eine Information des Klägers und Absichtserklärung des Beklagten, den Kläger nicht einzustellen, besteht für eine gerichtliche Aufhebung dieser Maßnahme kein Anlass. Ohnehin wäre die Aufhebung des Ablehnungsbescheides deklaratorisch und das Gericht nicht verpflichtet, dies im Tenor des stattgebenden Urteils ausdrücklich auszusprechen (vgl. Riese in Schoch/Schneider, 44. EL März 2023, VwGO § 113 Rn. 209 m.w.N.). Da hier eine Verpflichtung beantragt, aber nur auf Bescheidung erkannt wurde, ist die Klage im Sinne eines Teilunterliegens im Übrigen abzuweisen (vgl. Schübel-Pfister in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 51). III. Die Kostenentscheidung basiert auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 VwGO. Das teilweise Unterliegen (Bescheidung statt Verpflichtung) bewertet das Gericht mit ¼ (vgl. Zimmermann-Kreher in Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, 67. Ed. Stand: 01.10.2023, § 155 Rn. 1). IV. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.