1 L 489/24

Leitsatz: 1. Eine Gesetzgebungskompetenz des Berliner Landesgesetzgebers für die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen besteht nur in einem eingeschränkten Umfang. Soweit § 81b 2. Alt. StPO zu Anordnungen gegen einen Beschuldigten zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge ermächtigt, ist die bundesrechtliche Vorschrift abschließend.(Rn.12) 2. Dagegen ist die Erweiterung des Adressatenkreises auf Nichtbeschuldigte durch § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG (juris: SOG BE) von der Gesetzgebungskompetenz des Berliner Gesetzgebers gedeckt.(Rn.12) 3. Wer zum Zeitpunkt der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung noch Beschuldigter ist, ist gem. § 81b 2. Alt. StPO als lex specialis gegenüber § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG (juris: SOG BE) als vorrangige Regelung zum Erlass einer erkennungsdienstlichen Maßnahme heranzuziehen.(Rn.13) Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 19. November 2024 gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung der Polizei Berlin vom 30. Juli 2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. Oktober 2024 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Über den Antrag entscheidet die Berichterstatterin als Einzelrichterin, nachdem ihr die Kammer das Verfahren mit Beschluss vom 17. Dezember 2024 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO übertragen hat. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 19. November 2024 gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung der Polizei Berlin vom 30. Juli 2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. Oktober 2024 wiederherzustellen, hat Erfolg. Das Interesse des Antragstellers, vorläufig von der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung der Polizei Berlin vom 30. Juli 2024 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. Oktober 2024 (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO). Denn der angefochtene Bescheid erweist sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und allein gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig. Zwar erfüllt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung die gesetzlichen Anforderungen (vgl. unter 1.). Jedoch ist die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG rechtswidrig (vgl. unter 2.). 1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die pauschale oder formelhafte Wiedergabe allgemeiner Erwägungen, die den Verwaltungsakt als solches rechtfertigen, ist nicht ausreichend (VGH München, Beschluss vom 15. Februar 2018 – 10 CS 18.98, juris Rn. 6); erforderlich ist vielmehr eine konkrete und substantiierte Darlegung der Gründe, aus denen sich aus der Sicht der Behörde ergibt, dass gerade im vorliegenden Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes besteht, welches das Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, überwiegt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. März 2018 – 4 ME 41/18, juris Rn. 3). Diesen Anforderungen wird die angefochtene Anordnung (noch) gerecht. Sie nimmt Bezug auf die „konkreten Prognosegründe“ und damit auf die individuelle Würdigung der Tatumstände in dem angefochtenen Bescheid, nach denen gegen den Antragsteller ein Ermittlungsverfahren wegen exhibitionistischer Handlungen am 25. Mai 2023, 21:55 Uhr, in der X..., geführt worden sei, welches in einer Verurteilung gemündet sei, und darauf, dass seit dem Jahr 2022 strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen exhibitionistischer Handlungen gegen ihn geführt wurden (vgl. zum anzulegenden Maßstab Beschluss der Kammer vom 23. Februar 2022 – VG 1 L 27.22, BA S. 2 m.w.N.). 2. Allerdings ist die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung der Polizei Berlin auf der Rechtsgrundlage des § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG, auf den der Antragsgegner seinen Bescheid und seinen Widerspruchsbescheid stützt, rechtswidrig. Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG kann die Polizei erkennungsdienstliche Maßnahmen vornehmen, wenn das zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten erforderlich ist, weil die betroffene Person verdächtig ist, eine Straftat begangen zu haben, und wegen der Art oder der Begehensweise der Tat die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten besteht. a) Hier ist der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG nicht eröffnet. Dieser ist jedenfalls dann eröffnet, wenn die von der Maßnahme betroffene Person zum Zeitpunkt der Anordnung nicht (mehr) Beschuldigter in einem Strafverfahren ist. Erkennungsdienstliche Maßnahmen gegenüber bereits rechtskräftig Verurteilten, insbesondere auch von Häftlingen, ergehen nicht auf der Grundlage von § 81b 2. Alt. StPO, sondern richten sich nach der landesrechtlichen Regelung in § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG (vgl. OVG Greifswald, Urteil vom 25. November 2015 – 3 L 146/13, juris Rn. 45 m. w. N.). Dies folgt aus einer Abgrenzung der Vorschrift zu der bundesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage in § 81b 2. Alt. StPO, wonach Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden dürfen, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG ermöglicht auch Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge, die der Sicherung von Beweisen für ein künftiges Strafverfahren dient. Die Vorschrift bezweckt schon ausweislich ihres Wortlauts die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten. Was hierunter zu fassen ist, wird in § 1 Abs. 3 ASOG legaldefiniert. Danach hat die Polizei im Rahmen der Gefahrenabwehr auch Straftaten zu verhüten sowie für die Verfolgung von Straftaten vorzusorgen (vgl. zu enger gefassten Regelungen anderer Bundesländer: OVG Magdeburg, Beschluss vom 4. Dezember 2014 – 3 L 241/13, juris Rn. 8; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. April 2015 – 11 ME 58/15, juris Rn. 6). Der Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG ist dabei im Wege verfassungskonformer Auslegung auf Maßnahmen zu beschränken, die nicht nach § 81b Alt. 2 StPO zulässig oder ausgeschlossen sind (vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 11. April 2013 – 4 Bf 141/11, juris Rn. 59). Eine Gesetzgebungskompetenz des Berliner Landesgesetzgebers für die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen besteht nur in einem eingeschränkten Umfang. Soweit § 81b 2. Alt. StPO zu Anordnungen gegen einen Beschuldigten zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge ermächtigt, ist die bundesrechtliche Vorschrift abschließend (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Januar 1999 – 5 B 2562/98, juris Rn. 8 ff.; OVG Koblenz, Beschluss vom 17. November 2000 – 11 B 11859/00, DÖV 2001, 212; OVG Hamburg, Urteil vom 11. April 2013 – 4 Bf 141/11, juris Rn. 63 m. w. N.). Dagegen ist die Erweiterung des Adressatenkreises auf Nichtbeschuldigte durch § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG von der Gesetzgebungskompetenz des Berliner Gesetzgebers gedeckt. Der Bundesgesetzgeber hat insoweit keine abschließende Regelung getroffen (OVG Hamburg, Urteil vom 11. April 2013 – 4 Bf 141/11, juris Rn. 66 ff.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 13. März 2009 – 3 B 34/09, juris Rn. 18 f.; VGH München, Beschluss vom 17. November 2008 – 10 C 08.2872, juris Rn. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 17. November 2000 – 11 B 11859/00, DÖV 2001, 212; OVG Münster, Beschluss vom 13. Januar 1999, Beschluss vom 13. Januar 1999 – 5 B 2562/98, juris Rn. 8 ff.; OVG Schleswig, Urteil vom 5. Mai 1998 – 4 L 1/98, juris Rn. 32; vgl. zum Vorstehenden Urteil der Kammer vom 3. November 2016 – VG 1 K 82.15, UA S. 4 f.). Der Antragsteller war zum Zeitpunkt der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung am 30. Juli 2024 noch Beschuldigter, so dass § 81b 2. Alt. StPO hier als lex specialis gegenüber § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG die vorrangige Regelung zum Erlass einer erkennungsdienstlichen Maßnahme gewesen wäre. Denn die Beschuldigtenstellung endet nicht allein durch Erledigung der Beschuldigung, sondern erst durch eine verfahrensbeendende Handlung des zuständigen Organs – sei es durch Einstellung oder durch rechtskräftigen Abschluss des Erkenntnisverfahrens; im Falle eines Strafbefehls also erst mit dessen Rechtskraft (vgl. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Auflage, 2017, I. a) Rn. 508; Kölbel/Ibold, in: Münchener Kommentar zur StPO, 2. Auflage, 2024, StPO § 163a Rn. 6). Der die Anlasstat betreffende Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. Juli 2024 (Az. 7...) war am Tag der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung, dem 30. Juli 2024, noch nicht rechtskräftig und wurde es im Übrigen auch später nicht. Vielmehr wurde das strafrechtliche Verfahren gegen den Antragsteller erst durch Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 21. August 2024 (Az. 7...) gemäß § 153a StPO, also nach Erlass der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung, gegen Auflage eingestellt. Der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG ist auch nicht deshalb eröffnet, weil der Antragsteller zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids, am 14. Oktober 2024, nicht mehr Beschuldigter war. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Beschuldigteneigenschaft ist der Zeitpunkt des Erlasses der Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung, nicht der des Erlasses des Widerspruchsbescheids (vgl. Trück, in: Münchener Kommentar zur StPO, 2. Auflage, 2023, § 81b Rn. 9). In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht für den umgekehrten Fall des Wegfalls der Beschuldigteneigenschaft vor Erlass des Widerspruchsbescheids infolge strafrechtlicher Verurteilung, Einstellung des Verfahrens oder Freispruchs entschieden, dass die Rechtmäßigkeit der Anordnung nach § 81b 2. Alt. StPO dadurch nicht zwingend infrage gestellt wird (vgl. ausführlich: BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2018 – 6 C 39/16, juris Rn. 14). b) Die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG kann nicht in eine solche nach § 81b 2. Alt. StPO umgedeutet werden. Nach § 47 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Berlin) kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Vorladung auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG und die Vorladung auf der Grundlage des § 81b 2. Alt. StPO sind nicht auf das gleiche Ziel gerichtet. § 81b 2. Alt. StPO ist wie oben dargelegt auf Anordnungen gegen einen Beschuldigten zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge gerichtet, während § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG Anordnungen gegen Nichtbeschuldigte bezweckt. Der vom Antragsteller begehrten Beiziehung der Strafakten bedurfte es im Eilverfahren nicht, denn die hier relevanten Dokumente aus dem Strafverfahren der Anlasstat – der Strafbefehl vom 12. Juli 2024 und der Einstellungsbeschluss vom 21. August 2024 – hat der Antragsteller bereits im Eilverfahren zur Akte gereicht. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.5 und 35.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.