12 TH 1290/94

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der Versagung der Aufenthaltserlaubnis und der Androhung der Abschiebung zu Recht abgelehnt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, ist das Eilbegehren bezüglich der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nur zulässig, wenn es in einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO umgedeutet wird. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis nicht statthaft, weil diese nicht zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet hat, dessen Fortbestand im Falle des Erfolgs des Eilantrags erreicht werden könnte (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426; Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = InfAuslR 1993, 67 ). Der Aufenthalt der Antragstellerin galt nämlich nach der Stellung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis weder als erlaubt (§ 69 Abs. 3 AuslG) noch als geduldet (§ 69 Abs. 2 AuslG). Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist die Einreise der Antragstellerin mit einem Besuchsvisum ohne eine gemäß § 11 DVAuslG erteilte Zustimmung des Antragsgegners trotz schon zuvor von ihr beabsichtigten dauernden Aufenthaltes in der Bundesrepublik als unerlaubte Einreise im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG anzusehen. Die Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG liegen nicht vor. Insbesondere ist die Mitteilung des Antragsgegners an die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Ankara darüber, daß gegen die Erteilung eines die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ausschließenden Visums für die Dauer von einem Monat keine Bedenken bestünden, nicht als Zustimmung der Ausländerbehörde im Sinne des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG anzusehen. Hiergegen spricht schon der Wortlaut in der diesbezüglichen Mitteilung des Antragsgegners, in der insbesondere schon nicht der Begriff der Zustimmung verwendet worden ist. Zudem ergeben sich hieraus sowie aus dem übrigen Inhalt der Behördenakte keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Ausländerbehörde damit die Voraussetzungen nach § 11 Abs. 1 DVAuslG geprüft und unter diesen Voraussetzungen eine Zustimmung zu einem Aufenthalt im Sinne der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz erteilt hat; sie hat vielmehr lediglich geprüft, ob aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ein zeitlich begrenzter Aufenthalt in der Bundesrepublik zu Besuchszwecken in Frage kommt. Angesichts dessen kann in der Erklärung des Antragsgegners vom 9. Dezember 1992 - im Gegensatz zu dem vom beschließenden Senat am 21. Oktober 1992 entschiedenen Fall (- 12 TH 1499/92 -, EZAR 017 Nr. 5 = InfAuslR 1993, 71 = AuAS 1993, 32) - keine Zustimmung im Sinne des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG gesehen werden. Dieser früheren Entscheidung lag nämlich eine Fallkonstellation zugrunde, nach der die Ausländerbehörde versehentlich - aufgrund Sach- oder Rechtsirrtums - eine eindeutig als Zustimmung gemäß § 11 DVAuslG zu bewertende Erklärung abgegeben hatte und offenbar die Tatsache, daß es sich um einen Visumsantrag zu Besuchszwecken handelte, nicht zur Kenntnis und vor allem nicht in ihren Erklärungswillen aufgenommen hatte. Von dem in § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG verwendeten Begriff der Zustimmung werden nicht alle zur Frage der Einreise von Ausländern denkbaren Erklärungen seitens der Ausländerbehörden umfaßt; der Begriff der Zustimmung ist seinerseits nämlich anhand der hierzu einschlägigen Vorschriften und damit des insoweit allein maßgeblichen § 11 DVAuslG zu bestimmen. Nur eine unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift abgegebene Erklärung der Ausländerbehörde - auch wenn diese versehentlich erfolgt - ist als Zustimmung im Sinne des Ausländergesetzes anzusehen (so im Ergebnis auch OVG Hamburg, 31.03.1993 - Bs IV 23/93 -), wobei ausreichend ist, daß die Ausländerbehörde eine nach außen eindeutig als Zustimmung in diesem Sinne erkennbare Erklärung abgegeben hat. Auch die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG entsteht nicht, da die Antragstellerin unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Ihre Einreise ist als unerlaubt im Sinne des § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG anzusehen, da sie von Anfang an einen dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet beabsichtigt hat. Auch wenn die Vermutung des § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht eingreift, kommt es gleichwohl nach der Formulierung in § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG auf die materiellrechtliche Beurteilung der Einreise an, denn diese Vorschrift verlangt hierfür die - materiellrechtlich - erforderliche und nicht nur "irgendeine" formell scheinbar ordnungsgemäße Aufenthaltsgenehmigung. Dies entspricht auch der Intention aller Regelungen des Ausländergesetzes über die Einreise von Ausländern, die als Instrument zur Kontrolle der Zuwanderung von Ausländern die Visumpflicht vorsehen und deren Wirksamkeit nach dem Willen des Gesetzgebers darauf beruht, daß "die materielle Frage, ob der Ausländer sich im Bundesgebiet aufhalten darf oder nicht, geprüft und entschieden wird, bevor der Ausländer einreist" (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts, BT-Drs. 11/6321, S. 81 (zu § 71 Abs. 2)). Diese Frage ist auch nicht etwa deshalb anders zu beurteilen, weil § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG mit der grundsätzlichen Verpflichtung zum Besitz einer Aufenthaltserlaubnis für die Einreise und § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG mit der Verpflichtung zur Einholung der Aufenthaltsgenehmigung vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks unterschiedliche Pflichten bestimmten; denn ein solcher Unterschied (wie ihn Ott, Zur Abgrenzung von unerlaubter Einreise und der Einreise "ohne erforderliches Visum", ZAR 1994, 76 zugrunde legt (S. 77)) besteht nicht. Das Visum ist - wenn auch in der speziellen Form des Sichtvermerks - die Aufenthaltsgenehmigung, für die allein aus Gründen der Übereinstimmung mit dem internationalen Sprachgebrauch der Begriff "Visum" verwendet wird (siehe Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, a.a.O., S. 54 (zu § 3 Abs. 3)). Die einzig hier mögliche Differenzierung ist diejenige zwischen der Einreise, die nach § 60 AuslG unter den dortigen Voraussetzungen auch an der Grenze verweigert werden kann, und dem unmittelbar nachfolgenden Aufenthalt im Bundesgebiet, der (nur) durch die jeweils zuständigen Ausländerbehörden beendet werden kann. Grundsätzlich möglich und auch vorgesehen ist die Erteilung jeder Art der befristeten Aufenthaltsgenehmigung an den Ausländer vor Einreise; Ausnahme ist die Möglichkeit der Aufenthaltserlaubnisbeantragung nach der Einreise gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG i.V.m. der Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz. Zugleich folgt hieraus, daß die im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG erforderliche Aufenthaltsgenehmigung diejenige ist, die der Ausländer für den von ihm (in Wahrheit) angestrebten Aufenthaltszweck und dessen Dauer benötigt und nicht nur ein für das Betreten des Bundesgebiets allein formell ausreichendes Visum, das unter Umständen das Bestehen einer materiellrechtlich ordnungsgemäßen Aufenthaltsgenehmigung nur vortäuscht. Hiergegen sprechen auch nicht die in § 60 Abs. 1 und Abs. 2 AuslG für die Zurückweisung vor Einreise getroffenen Regelungen. Absatz 1 dieser Vorschrift regelt nämlich den Fall der ersichtlich unerlaubten Einreise - wenn es schon an der formellen Voraussetzung des Sichtvermerks fehlt oder das Nichtvorliegen der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung sonst offensichtlich ist -, in dem grundsätzlich der Ausländer zurückzuweisen ist. Daß bei Vorliegen des begründeten Verdachts einer materiell unerlaubten Einreise der Ausländer nur zurückgewiesen werden kann (§ 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG), soll vor allem der grenzpolizeilichen Praxis gerecht werden (siehe auch hierzu: Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, a.a.O., S. 77 (zu § 60 Abs. 2)), die eine Prüfung der materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Einreise nur in den seltensten und offensichtlichen Fällen und hier auch nur für Negativstaater erlaubt. Daß Positivstaater, die gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG i.V.m. § 9 DVAuslG auch nach der Einreise eine Aufenthaltsgenehmigung einholen dürfen, gegenüber den Negativstaatern damit bessergestellt werden, ist ganz offenbare Absicht des Gesetzes, das für kurzfristige Aufenthalte im Interesse der Liberalisierung des grenzüberschreitenden Verkehrs die Möglichkeit von Ausnahmen vorsieht, jedoch an der grundsätzlichen Aufenthaltsgenehmigungspflicht festhält (siehe Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf, a.a.O., S. 43 (zu § 3)) und die Absicht der Gleichbehandlung aller Ausländer gerade nicht erkennen läßt. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus § 9 Abs. 2 DVAuslG entnehmen, der in den verschiedenen Regelungen vorherigen rechtmäßigen Aufenthalt und jeweils einen Wechsel des Aufenthaltszwecks voraussetzt (anderer Ansicht hierzu hingegen Ott, a.a.O., S. 79). Auch § 1 DVAuslG, der unter Anknüpfung an rein objektive Kriterien für bestimmte Staatsangehörige ("Positivstaater") die Befreiung von der Aufenthaltsgenehmigungspflicht vor Einreise bestimmt, läßt nicht zwingend darauf schließen, daß der Gesetzgeber auch den Begriff der unerlaubten Einreise allein an objektive Kriterien anknüpfen lassen wollte. Denn schon in der Bestimmung des § 2 Abs. 2 DVAuslG knüpft die darin vorgesehene Befreiungsmöglichkeit entscheidend an ein subjektives Kriterium, nämlich an den beabsichtigten Aufenthaltszweck, an. Auch dies zeigt, daß das Ausländergesetz für verschiedene Gruppen von Ausländern differenziert und hinsichtlich eines Teils jedenfalls auch die Anknüpfung an den beabsichtigten Zweck des Aufenthalts ermöglicht; dies gilt damit auch für die - untrennbar hiermit verbundene - Einreise. Daß die Antragstellerin schon vor und bei ihrer Einreise beabsichtigt hat, sich auf Dauer im Bundesgebiet aufzuhalten, steht zur im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung ausreichenden Überzeugung des beschließenden Senats fest. Diese Absicht hat sich zudem in einem gegenüber der Auslandsvertretung geäußerten Begehren nach einer entsprechenden Aufenthaltsgenehmigung zum Familiennachzug schon vor ihrer Einreise manifestiert. Ihr Vorbringen, das Besuchsvisum dann nur beantragt zu haben, da ihr gegenüber schon von der Deutschen Botschaft in der Türkei die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung verweigert wurde bzw. ihr mitgeteilt wurde, daß sie eine solche nicht erhalten würde, vermag diese auch vom Verwaltungsgericht zu Recht vorgenommene Bewertung nicht nur nicht zu entkräften, sondern bestätigt diese geradezu noch. Wie es zu dem behaupteten zweimaligen Sinneswandel der Antragstellerin - nämlich in der Türkei dahingehend, nach zuerst beabsichtigtem Daueraufenthalt dann doch zunächst nur besuchsweise in die Bundesrepublik zu reisen, und sodann in der Bundesrepublik wiederum dahingehend, entgegen ursprünglicher Absicht länger bleiben zu wollen, gekommen sein soll, ist angesichts der ansonsten gleich gebliebenen Umstände nicht nachvollziehbar. Dagegen spricht vielmehr auch, daß die Gründe für den zuerst geplanten dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet, nämlich die behauptete Unfähigkeit der Antragstellerin, in der Türkei weiter allein existieren zu können, schon vor ihrer Einreise bestanden. Schließlich ist weder dargelegt noch sonst aus den Akten zu entnehmen, daß die nach den Angaben gegenüber der Ausländerbehörde angeblich der Mutter der Antragstellerin bevorstehende Operation, die nach damaligem Vortrag Anlaß für den Besuch gewesen sein soll, tatsächlich stattgefunden hat. Im Laufe des Verfahrens hat die Antragstellerin demgegenüber behauptet, die Besuchsreise unternommen zu haben, um mit ihren Eltern und Geschwistern das weitere Vorgehen zu beraten; von der Operation war insoweit nicht mehr die Rede. Alle Anhaltspunkte ebenso wie die diesbezüglichen Widersprüche im Vortrag der Antragstellerin sprechen dafür, daß diese schon bei ihrer Einreise in die Bundesrepublik beabsichtigte, sich länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufzuhalten. Wenn nach alledem an ein vorläufiges Bleiberecht durch eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht angeknüpft werden kann, ist einstweiliger Rechtsschutz, wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen. Da die Antragstellerin einen weiteren vorläufigen Verbleib in Deutschland erreichen möchte, deutet der Senat ihr Rechtsschutzbegehren in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO um, bei dem ebenfalls die gegenwärtige Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen ist. Auch dieser Antrag bleibt ohne Erfolg, und zwar gleichgültig, ob er den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Streitgegenstand hat oder den Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 und 3 AuslG. Sofern mit dem Eilantrag der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gesichert werden soll, ist bereits der Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Von "einer Gefahr, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte", kann angesichts der gesetzgeberischen Wertung keine Rede sein, wonach grundsätzlich jeder Ausländer, dem kein vorläufiges Bleibe- und Aufenthaltsrecht nach § 69 AuslG zusteht, das auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtete Verfahren vom Ausland her zu betreiben hat. In der Ausreise des Ausländers ist nach der gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu sehen, die zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen könnte (Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18). Auch im vorliegenden Fall sind keine tatsächlichen Gesichtspunkte für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht oder im übrigen ersichtlich. Was den vom Rechtsschutzbegehren auch umfaßten Anspruch auf Erteilung einer Duldung betrifft (vgl. Hess. VGH, 29.10.1992 - 12 TH 1698/92 -), so ist der Anordnungsgrund, nicht aber der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 bis 3 AuslG liegen ersichtlich nicht vor. Die Abschiebung der Antragstellerin ist weder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich noch nach § 53 Abs. 6 AuslG oder § 54 AuslG auszusetzen. Irgendwelche Anhaltspunkte hierfür hat die Antragstellerin weder dargelegt noch sind solche sonst ersichtlich. Ein Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 3 AuslG ist ebenfalls nicht ersichtlich. Dringende humanitäre oder persönliche Gründe im Sinne dieser Vorschrift, die die vorläufige Duldung der Antragstellerin als einzig mögliche Entscheidung erfordern würden, vermag der beschließende Senat allein in dem Umstand, daß die Antragstellerin ohne den Beistand ihrer Familie in der Türkei zumindest so lange leben müßte, bis im Hauptsacheverfahren oder über einen von dort aus erneut gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Bundesrepublik entschieden wird, nicht zu sehen. Auch wenn man davon ausgeht, daß die Antragstellerin in ihrem Heimatdorf, wo sie in den letzten Jahren die Großeltern gepflegt hat, als alleinlebende junge Frau in schlechtem Ansehen steht und Belästigungen ausgesetzt ist, so steht ihr andererseits jedoch frei, sich jedenfalls vorübergehend in einer anderen Stadt oder Gemeinde, vor allem in der Westtürkei, niederzulassen, in der sie mit der Hilfe und der Unterstützung von dort lebenden Verwandten leben und Arbeitsmöglichkeiten finden kann. Es ist ebenfalls nicht erkennbar, daß ihr nicht von Mitgliedern ihrer Familie jedenfalls in finanzieller Hinsicht, möglicherweise auch durch persönliche Anwesenheit - zumindest über begrenzte Zeiträume -, Hilfe hierzu geleistet werden könnte. Daß die Antragstellerin völlig außerstande sein sollte, in ihrem Heimatland, in dem sie 20 Jahre ihres Lebens verbracht hat, zumindest vorübergehend allein leben zu können, ist schon angesichts der von ihr über Jahre hinweg völlig allein geleisteten Pflege und Hilfe für die Großeltern, die nach ihrem Vorbringen aufgrund Erkrankung insbesondere des Großvaters selbst nicht in der Lage waren, ihr Schutz zu bieten, nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Schließlich war die Antragstellerin nicht nur in der Lage, die Großeltern allein zu betreuen und zu versorgen, sondern vermochte darüber hinaus ihre Reise in die Bundesrepublik offenbar allein zu organisieren, was entgegen ihrer Darstellung für eine gewisse Selbständigkeit spricht. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß für eine Beurteilung des Antrages auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG neben diesen Gesichtspunkten des weiteren zu berücksichtigen sein wird, ob die Antragstellerin tatsächlich völlig allein in der Türkei verbleiben würde oder ob dort weitere - wenn auch weitläufigere - Verwandte oder zumindest nähere Bekannte leben, die ihr Unterstützung bei der Begründung einer eigenen Lebensgrundlage - sei es durch Ausbildung und spätere Arbeit oder Heirat - gewähren können. Insofern erscheint ein hierauf gestützter Antrag zumindest nicht von vornherein als völlig aussichtslos, denn es kommt entscheidend darauf an, ob die Antragstellerin der familiären Lebensgemeinschaft mit den in Deutschland lebenden Verwandten auch über ihre Volljährigkeit hinaus zu ihrem Schutz und ihrer Hilfe bedarf. Die Ausländerbehörde ist auch nicht dazu verpflichtet, den Aufenthalt der Antragstellerin im Hinblick darauf zu dulden, daß diese nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist (§ 55 Abs. 3 1. Alternative AuslG), denn selbst wenn der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zustünde und hierdurch das Ermessen der Ausländerbehörde auf Null reduziert sein sollte, kann dies wegen § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG und des hier vorliegenden Versagungsgrundes des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG nicht zum Erfolg führen. Der Ausländer hat in diesem Fall zunächst die Bundesrepublik zu verlassen und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom Heimatland aus zu beantragen; die mit der Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG beabsichtigte wirksame Steuerung von Einreise und Aufenthalt ließe sich sonst nicht verwirklichen (siehe grundsätzlich hierzu Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = InfAuslR 1993, 67 = NVwZ-RR 1993, 213 ). Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der angegriffenen Verfügung vom 8. September 1993 enthaltene Abschiebungsandrohung ist nicht begründet. Diese erweist sich bei summarischer Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig; die Ausreisefrist zum 30. September 1993 ist ordnungsgemäß begründet und auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse der Antragstellerin ausreichend bemessen. Im übrigen hat die Antragstellerin diese Frist nicht angegriffen. Hinsichtlich des Begehrens, den Antragsgegner zur Aussetzung von Abschiebemaßnahmen bis zu einer Entscheidung des Gerichts anzuweisen, fehlt es jedenfalls am Anordnungsgrund, da zu keinem Zeitpunkt erkennbar war, daß der Antragsgegner tatsächlich Abschiebemaßnahmen noch während des laufenden Beschwerdeverfahrens ergreifen wollte. Es entspricht der ständigen, bewährten Praxis des beschließenden Senats, die Ausländerbehörden in Beschwerdeverfahren um Mitteilung vorgesehener Abschiebemaßnahmen zwei Wochen zuvor zu bitten, der diese auch nachkommen. Sofern - wie hier - keine gegenteilige Äußerung des jeweiligen Antragsgegners vorliegt, ist davon auszugehen, daß keine Abschiebemaßnahmen konkret bevorstehen.