13 L 928/11

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 10. Juni 2011 bei Gericht gestellte sinngemäße Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Stelle der Leitung des Referates VII-B-4 "Koordination ........" und die Stelle der Leitung des Referats VIII-3 "Grundsatzfragen der ..........." im Ministerium für L nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Zwar besteht für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit stehende Stelle der Leitung des Referates VII-B-4 (im Folgenden: Stelle 1) alsbald der Beigeladenen zu 1., die bislang nicht im Dienst des Antragsgegners steht und in ein Angestelltenverhältnis übernommen werden soll, und die Stelle der Leitung des Referats VIII-3 (im Folgenden: Stelle 2) der Beigeladenen zu 2., die bereits ein Amt nach Besoldungsgruppe A 16 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) innehat, zu übertragen. Die Übertragung der Stelle 1 auf die Beigeladene zu 1. und deren entsprechende Eingruppierung würde diese Stelle der Besetzung mit einem Beamten und damit der Besetzung durch den Antragsteller entziehen, jedenfalls aber der Beigeladenen zu 1. einen möglichen Bewährungsvorsprung vermitteln, der bereits für sich genommen zu einen Anordnungsgrund führt. Letzteres gilt entsprechend bei Übertragung der Stelle 2 auf die Beigeladene zu 2. Vgl. für einen Anordnungsgrund gegenüber einem Konkurrenten in einem Anstellungsverhältnis auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, NRWE und juris. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer Beförderungsstelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Beförderungsstelle trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Auswahl des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von dem Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidungen zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen sind und zugleich die Auswahl des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Die dem Antragsteller mit zwei Schreiben vom 18. Mai 2011 bekannt gegebenen Auswahlentscheidungen - dass nämlich seine Bewerbungen unter Zugrundelegung des jeweiligen Anforderungsprofils nicht in die engere Wahl hatten gezogen werden können - sind entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht deshalb rechtswidrig, weil die zu Grunde liegenden Ausschreibungen vom 14. März 2011 (Stelle 1) und 22. März 2011 (Stelle 2) den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzten. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris. Rdn.15. Die Ausschreibung der Stelle 1 richtet sich an Bewerberinnen und Bewerber innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes. Beamtinnen und Beamte müssen mindestens der Besoldungsgruppe A 15 BBesG angehören; ihnen wird das mit der Funktion verbundene Amt einer Ministerialrätin/eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe A16/B 2 BBesO) übertragen. Vergleichbare Tarifbeschäftigte des öffentlichen Dienstes müssen mindestens der Entgeltgruppe 15 angehören oder ein außertarifliches Entgelt oberhalb dieser Entgeltgruppe erhalten; ihnen wird der Differenzbetrag ihres bisherigen Entgelts zur Besoldungsgruppe A 16/B 2 BBesO gewährt. Bei externen Bewerberinnen/Bewerbern wird ein außertarifliches Entgelt entsprechend der Regelung für die Tarifbeschäftigten des öffentlichen Dienstes gewährt. Die Ausschreibung der Stelle 2 richtet sich an Referentinnen und Referenten des Ministeriums mit einer Besoldung von mindestens Besoldungsgruppe A 15 BBesG bzw. mit einem vergleichbaren tariflichen oder außertariflichen Entgelt. Beamtinnen und Beamten wird das mit der Funktion verbundene Amt einer Ministerialrätin/eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe A16/B 2 BBesO) übertragen. Vergleichbaren Regierungsbeschäftigten wird der Differenzbetrag ihres bisherigen Entgelts zur Besoldungsgruppe A 16/B 2 BBesO gewährt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einrichtung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamtinnen und Beamten wahr. Ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle oder gar Einrichtung eines bestimmten Dienstpostens besteht daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Die Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen. Dieser hat vielmehr die gesetzlichen Vorgaben, insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese, zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen. Eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch eine entsprechende Abfassung des Anforderungsprofils kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris, Rdn. 13 f, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. auch Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 , juris, Rdn. 13. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist es beispielsweise rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr einen Dienstposten ausschließlich mit einem Beförderungsbewerber oder ausschließlich mit einem Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerber besetzen will. Denn aus seinem organisatorischen Ermessen folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris, Rdn. 13; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37/09 -, juris, Rdn. 26, und Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17/03 -, juris, Rdn. 15; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2011 - 1 B 1623/10 -, juris, Rdn. 6. In gleicher Weise steht es dem Dienstherrn frei, den Bewerberkreis auf Beamtinnen und Beamte zu beschränken, denen im Wege der Beförderung, gegebenenfalls nach einer Erprobungszeit, das in Rede stehende Statusamt übertragen werden kann. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Oktober 2009 - 6 B 1235/09 -, juris, Rdn. 4. Des Weiteren kann der Dienstherr selbst Bewerber, die im Dienst eines anderen Bundeslandes stehen, ausschließen, wenn dieses Bundesland zu einer Versetzung aus personalpolitischen Erwägungen nicht bereit ist. Insbesondere steht dem das Prinzip der Besten-auslese nicht entgegen. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 -, juris, Rdn. 6; Schließlich hindert das Prinzip der Bestenauslese den Dienstherrn nicht daran, für die Bewerbung um eine zu besetzende Stelle einen bestimmten Status, der im Wege des Beförderungsverfahrens verliehen wird, als Mindestvoraussetzung vorzuschreiben. Die Eingrenzung des Bewerberfeldes nach dem innegehabten Amt weist den nach Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf und entspricht dem Grundgedanken des Laufbahnrechts. Denn jede Beförderung ist auf Grundlage der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Beamten vorzunehmen. Mit einer solchen Beförderung werden diese dienstlichen Eigenschaften des Beamten förmlich anerkannt. Er wird in aller Regel Inhaber eines Amtes mit größerem Verantwortungsbereich und damit aus der Gruppe derjenigen Beamten herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Darüber hinaus gehört es zu den überkommenen Grundlagen des Berufsbeamtentums, dass mit einem höheren Amt auch höhere Dienstbezüge verbunden sind. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris, Rdn. 17 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. August 2007 - 6 B 989/07 -, juris, Rdn. 10; vgl. auch Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 -, juris, Rdn. 82 ff. Somit kann das Gericht ein Anforderungsprofil für eine zur Besetzung anstehende Stelle im Hinblick auf eine etwaige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines ausgeschlossenen Bewerbers nur daraufhin überprüfen, ob der Dienstherr die gesetzlichen Vorgaben, insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese, berücksichtigt hat und sich nicht von sachwidrigen Erwägungen hat leiten lassen. Wie sich aus der dargelegten obergerichtlichen Rechtsprechung ergibt, bedeutet in diesem Zusammenhang die gebotene Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese nicht, dass ein Ausschluss potentiell geeigneter - und ggf. sogar besser geeigneter - Bewerber von vorneherein unzulässig wäre. Insoweit ist - mit Blick auf das grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse dienende Organisationsrecht des Dienstherrn - die Überprüfung darauf beschränkt, ob die Beschränkung einen Leistungsbezug im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG aufweist. Das bedeutet, dass in diesen Fällen - im Vergleich zu der Überprüfung der Auswahlentscheidung, die unter den Bewerbern, die das vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofil erfüllen, getroffen worden ist - die gerichtliche Kontrolldichte erheblich eingeschränkt ist. Dieses vorausgesetzt, verletzen die Ausschreibungen der Stelle 1 und der Stelle 2 den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Dass in beiden Ausschreibungen verlangt wird, dass die Bewerber - soweit es sich um Beamtinnen und Beamte handelt - mindestens ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO innehaben, und dass damit der Antragsteller als Oberregierungsrat (Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesG) von vorneherein ausgeschlossen wird, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat nicht substantiiert dargetan und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass sich der Antragsgegner dabei von sachwidrigen Erwägungen hat leiten lassen. Der Antragsgegner hat die in Rede stehende Beschränkung auf Bewerber, die - soweit es sich um Beamtinnen und Beamte handelt - mindestens ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG innehaben, als Maßnahme einer geordneten Personalentwicklung dargestellt. Gegenwärtig seien im Ministerium 58 nach A 16 BBesG oder A 15 BBesG besoldete Beamtinnen und Beamte und 22 Tarifbeschäftigte mit vergleichbarem Tarifentgelt in einer Referentenfunktion tätig. Für diesen großen Personenkreis gelte es Personalentwicklungsmöglichkeiten zu schaffen. Zumeist seien diese Personen bereits seit weit mehr als einem Jahrzehnt im Landesdienst tätig. Darüber hinaus werde rein tatsächlich die Ebene der Referatsleitung (A 16 BBesG) laufbahnrechtlich frühestens nach etwa 12 bis 15 Dienstjahren erreicht. Dass diese Erwägungen des Antragsgegners sachwidrig wären, ist nicht erkennbar. Das gilt auch, soweit der Antragsteller bemängelt, dass nach dem Inhalt der Ausschreibung der Stelle 1 von externen Bewerbern nicht verlangt wird, dass sie - was ausschließlich für Angehörige des öffentlichen Dienstes zutreffen kann - mindestens ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG innehaben bzw. mindestens der Entgeltgruppe 15 angehören oder ein außertarifliches Entgelt oberhalb dieser Entgeltgruppe erhalten. Die darin liegende Ungleichbehandlung wäre nur dann rechtlich bedenklich, wenn es für sie keinen sachlichen Grund gäbe, sie also willkürlich wäre. Das ist aber nicht so. Nach der im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Einschätzung des Antragsgegners fordert der Zuschnitt der Stelle 1 nämlich, dass die Leitung dieses Referats über wirtschaftliche Expertise verfügt und/oder außerhalb der öffentlichen Verwaltung gemachte berufliche (Leitungs-)Erfahrung für das Land nutzbar werden sollen. Diese Erwägung ist auch nicht im Hinblick darauf rechtlich zu beanstanden, dass dahinter - soweit es um die Zulassung externer Bewerber geht - der zuvor erwähnte Gesichtspunkt zurücktritt, internen Bewerbern, die mindestens ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG innehaben bzw. mindestens der Entgeltgruppe 15 angehören oder ein außertarifliches Entgelt oberhalb dieser Entgeltgruppe erhalten, Personalentwicklungsmöglichkeiten zu schaffen. Dass der Antragsgegner insoweit willkürlich vorgegangen wäre, ist nicht erkennbar und wird auch von dem Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen. Der Ausschluss des Antragstellers im Hinblick auf das von ihm innegehabte Amt ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil er keinen Leistungsbezug im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG aufwiese. Ein solcher Leistungsbezug ist gegeben, wenn für die Bewerbung um eine zu besetzende Stelle ein bestimmter Status, der im Wege des Beförderungsverfahrens verliehen wird, als Mindestvoraussetzung vorgeschrieben wird. Das ist hier der Fall. Denn in den beiden Ausschreibungen ist als Mindestvoraussetzung vorgesehen, dass Bewerber soweit es sich um Beamtinnen und Beamte handelt mindestens ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG innehaben, also ein Amt, das in aller Regel im Wege der Beförderung vergeben wird. Im Übrigen ergibt sich der Leistungsbezug der in Rede stehenden Beschränkung der Bewerbungen schon daraus, dass sie das Gebot des § 10 Abs. 1 Satz 1 Laufbahnverordnung (LVO) sichert, wonach Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden dürfen. Der Antragsteller verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in dem zitierten Kammerbeschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, wonach ein beförderter Beamter in aller Regel Inhaber eines Amtes mit größerem Verantwortungsbereich und damit aus der Gruppe derjenigen Beamten herausgehoben ist, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Er bezweifelt, ob ein sich daraus ergebender Leistungsbezug auch für den Kreis der Referentinnen und Referenten bei obersten Landesbehörden zu bejahen ist, weil diese Funktion die Ämter der Besoldungsgruppen A 13 BBesG bis A 16 BBesG umfasse. Dem vermag das Gericht nicht zu folgen. Im Vordergrund der Betrachtung steht hier nämlich nicht der Dienstposten, d.h. die konkret zugewiesenen dienstlichen Aufgaben. Vielmehr kommt es auf das Amt im statusrechtlichen Sinne an, hier das Amt eines Ministerialrats (Besoldungsgruppe A 16 BBesG), das nach dem Prinzip der Bestenauslese zu vergeben ist. Die an den Inhaber eines Amtes im statusrechtlichen Sinne zu stellenden Anforderungen steigen mit einer Beförderung, was etwa bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen zu beachten ist. Demnach unterscheiden sich die Leistungsanforderungen, die an Referentinnen/Referenten in den Besoldungsgruppen A 13 BBesG bis A 16 BBesG zu stellen sind, je nach innegehabtem statusrechtlichen Amt ganz erheblich. Schließlich ist der Antragsteller noch der Ansicht, seine Qualifikation sei der der Mitbewerber, die das formale Kriterium "Inhaber eines Amtes der Besoldungsgruppe A 15 BBesG" erfüllten, gleichzusetzen. Das führt jedoch zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits dargelegt, bedeutet in vorliegendem Zusammenhang die gebotene Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese nicht, dass ein Ausschluss potentiell geeigneter - und ggf. sogar besser geeigneter - Bewerber von vorneherein unzulässig wäre. Ausreichend ist, dass die in die Ausschreibung aufgenommene Beschränkung einen Leistungsbezug im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG aufweist. Das ist hier aber, wie bereits ausgeführt, der Fall. Davon abgesehen sei, ohne dass es darauf für die Entscheidung des Gerichts ankommt, zu den Ausführungen des Antragstellers zu seiner Qualifikation Folgendes bemerkt: Im vorliegenden Zusammenhang ist es in erster Linie Sache des Dienstherrn, also des Antragsgegners, sich - im Rahmen des ihm dabei eingeräumtem Beurteilungsspielraumes - ein Urteil über die Qualifikation des Antragstellers zu bilden. Das hat er bislang insbesondere in der (bislang einzigen) dienstlichen Beurteilung vom 18. Mai 2009 (Beurteilungszeitraum 31. Dezember 2006 bis 30. Mai 2009) getan, die mit dem Gesamturteil 5 Punkte ("übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße") und der Bemerkung, der Antragsteller habe sich in der Probezeit besonders bewährt, abschließt. Dabei ist zu beachten, dass der Antragsteller seinerzeit in der Probezeit war und ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesG innehatte. Dementsprechend bezieht sich der Inhalt der dienstlichen Beurteilung auf die an ein Amt nach A 13 BBesG zu stellenden Anforderungen. Das bedeutet aber auch, dass das dem Antragsteller erteilte Endurteil beispielsweise nicht dem Endurteil (ebenfalls 5 Punkte) gleichgesetzt werden kann, das der Beigeladenen zu 2. in ihrer dienstlichen Beurteilung vom 20. November 2009 zuerkannt worden ist. Denn diese ist in einem Amt nach A 15 BBesG beurteilt worden, an das - wie ausgeführt - erheblich größere Anforderungen zu stellen sind als an ein Amt nach A 13 BBesG. Auch im Übrigen sind die zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidungen rechtlich nicht zu beanstanden. Sie sind formell fehlerfrei zustande gekommen. Insbesondere ist jeweils die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt worden. Auch materiell-rechtlich ist insoweit eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erkennbar. Da er das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kam seine Auswahl nicht in Betracht. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen.