28 L 1158/23

Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage 28 K 3218/23 gegen die Zwangsgeldfestsetzung und die Erhebung von Auslagen für die förmliche Zustellung der Festsetzung sowie gegen die erneute Zwangsgeldandrohung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 00. April 2023 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 3.751,73 Euro festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 28 K 3218/23 gegen die Zwangsgeldfestsetzung, die Erhebung von Auslagen für die Zustellung und gegen die erneute Zwangsgeldandrohung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 00. April 2023 anzuordnen, ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW kraft gesetzlicher Anordnung bei Rechtsbehelfen, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden (§§ 2 und 56 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVG NRW) in der Verwaltungsvollstreckung richten, mithin bei einer Klage – wie hier - gegen eine Zwangsgeldfestsetzung und eine Zwangsgeldandrohung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ebenfalls bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, wozu auch die Auslagen für die Zustellung gehören. In derartigen Fällen kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung anordnen. Die Begründetheit eines Aussetzungsantrages ist danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse an der Aussetzung überwiegt. Maßgebliches Kriterium für die Abwägung sind grundsätzlich die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache. Danach ist hier die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 00. April 2023 anzuordnen, da sich die Zwangsgeldfestsetzung und die erneue Zwangsgeldandrohung nebst Erhebung von Zustellungskosten nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand als offensichtlich rechtswidrig erweist. Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung und Androhung eines erneuten Zwangsgelds sind § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, §§ 60, 63 und 64 Satz 1 VwVG NRW. Allerdings dürfte die Verfügung formell rechtmäßig sein. Insbesondere bedurfte es keiner vorherigen Anhörung der Antragstellerin, weil es sich bei der Zwangsgeldfestsetzung und –androhung um Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung nach § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW handelt und regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass der mit einer Anhörung verbundene Zeitverlust die Effektivität des Beugemittels beeinträchtigt. Anhaltspunkte für einen Sonderfall sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2021 - 2 B 973/21 -, juris Rn. 6 ff. m.w.N. Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit von Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung in der angegriffenen Verfügung. Gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Hier liegt den Vollstreckungsmaßnahmen ein vollstreckbarer Verwaltungsakt zugrunde, denn die Antragstellerin hat – soweit ersichtlich – gegen die ihr am 00. Februar 2023 zugestellte Ordnungsverfügung vom 00. Februar 2023, mit der ihr gestützt auf § 21 Abs. 5 DSchG NRW u.a. aufgegeben wurde, die Fenster im Gebäude (denkmalgerecht) auszutauschen, keinen Rechtsbehelf eingelegt. Daher bedarf es an dieser Stelle keiner Erörterung, ob die Voraussetzungen für das auf § 21 Abs. 5 DSchG gestützte Vorgehen gegen die Antragstellerin überhaupt vorlagen und ob diese ermessensfehlerfrei als Verhaltensstörerin herangezogen werden durfte. Ebenso wenig stellt sich die Frage nach dem Bestehen einer Ermächtigungsgrundlage für die unter Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 00. Februar 2023 getroffenen weiteren Anordnungen (nämlich die Arbeiten im Vorfeld vollumfänglich mit der Unteren Denkmalbehörde der Antragsgegnerin abzustimmen und begleiten zu lassen, ferner die Untere Denkmalbehörde binnen 6 Wochen nach Zustellung der Verfügung für ein erstes Abstimmungsgespräch zu kontaktieren sowie weitere Kontaktaufnahmen bezüglich Abstimmung und Umsetzungsfortschritt im monatlichen Turnus vorzunehmen), auf die sich die Androhung von Zwangsmaßnahmen ausdrücklich und offensichtlich bezieht. Für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung kommt es nämlich nicht auf die Rechtmäßigkeit der vollziehbaren Grundverfügung an. Vollstreckungsmaßnahmen setzen nach § 55 Absatz 1 VwVG NRW lediglich einen wirksamen – unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren – Grundverwaltungsakt voraus. Einwendungen gegen dessen Rechtmäßigkeit können im Vollstreckungsverfahren nicht erhoben werden. Sie müssen unmittelbar gegen die Grundverfügung geltend gemacht werden. Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 -, juris, Rn. 15 und vom 15. Februar 1990 - 4 C 45/87 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2023 - 5 B 1087/22 -, juris Rn. 6 f., vom 19. April 2016 - 2 A 1779/15 -, juris, vom 15. August 2013 - 2 A 740/13 -, juris, vom 19. Dezember 2012 - 12 B 1339/12 -, juris und Urteil vom 9. Februar 2012 - 5 A 2152/10 -, juris, Rn. 21 f. m.w.N.; VG Düsseldorf, Urteil vom 1. Juni 2017 - 11 K 3878/15 -, juris Rn. 27 ff. Sofern der Einwand der Antragstellerin, sie werde für die Wiederherstellung der Fenster in Anspruch genommen, obwohl sie weder Eigentümerin noch Nutzungsberechtigte sei, auf eine fehlerhafte Störerauswahl der Antragsgegnerin zielen sollte, ist dieser gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung selbst gerichtete Einwand im vorliegenden Verfahren daher ebenfalls unbeachtlich. Auch ist der angegriffenen Zwangsgeldfestsetzung (§§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 VwVG NRW) wie von § 63 Abs. 1 VwVG NRW für den Regelfall gefordert, eine Androhung gegenüber der Antragstellerin vorausgegangen. Jedoch steht der Rechtmäßigkeit der Anwendung von Verwaltungszwang durch Erlass einer Zwangsgeldfestsetzung und einer erneuten Zwangsgeldandrohung hier ein Vollstreckungshindernis entgegen. Ein Vollstreckungshindernis liegt u. a. dann vor, wenn der Vollstreckungsschuldner einer ihm obliegenden Pflicht nicht nachkommen kann, ohne in die Rechte Dritter (Miteigentümer oder sonstige Nebenberechtigte) einzugreifen; in diesem Fall muss mindestens zeitgleich mit dem Beginn von Vollstreckungsmaßnahmen eine Duldungsverfügung gegenüber dem Dritten ergehen. Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. November 2022 - 1 ME 106/22 -, juris Rn. 8 m.w.N. Bereits die Androhung eines Zwangsmittels setzt daher regelmäßig voraus, dass keine Vollstreckungshindernisse bestehen, insbesondere, dass der Pflichtige der Ordnungsverfügung nachkommen kann, ohne in Rechte Dritter einzugreifen. Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Dezember 2020 - 9 L 2067/20 -, juris. Ein derartiges Vollstreckungshindernis liegt hier vor, weil die Antragstellerin weder Grundstückeigentümerin ist noch konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Eigentümerin, die T. X.X. in M. , gegen die Vollstreckung keine Einwände erheben wird, vgl. zu derartigen Ausnahmefällen etwa: OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2019 - 7 B 505/19 -, juris Rn. 12 f. und Beschluss vom 22. November 2013 - 2 A 923/13 -, juris Rn. 19, noch etwa ersichtlich ist, dass die Antragstellerin oder ihr Geschäftsführer allein bestimmenden Einfluss auf die Grundstückseigentümerin hätten. Vgl. zu einem solchen Fall: OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. März 2023 - 1 ME 6/23 -, juris Rn. 13. Zwar befindet sich im Verwaltungsvorgang die Kopie einer von der T. X.X. erteilten, auf den 00. Oktober 2018 erteilten „Generalvollmacht“ zugunsten der Antragstellerin, jedoch ist völlig unklar, wann, durch wen und in welchem Verwaltungsverfahren diese Vollmacht zu den Akten gelangt ist, und ob diese Fortbestand hat. Jedenfalls lässt sich aus dieser Urkundenkopie, auf die sich die Antragsgegnerin bezieht, nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Annahme herleiten, dass die Eigentümerin mit einer Vollstreckung gegenüber der Antragstellerin einverstanden wäre, in Ansehung dessen, dass die Vollmacht nach ihrem Wortlaut der Antragstellerin gestattet, die Eigentümerin in allen Angelegenheiten, die die Verwaltung des Grundbesitzes betreffen, ohne Einschränkung gerichtlich und außergerichtlich gegenüber Behörden zu vertreten. Ob es für die Zwangsgeldfestsetzung, welche entsprechend der vorausgegangenen und bestandskräftigen Androhung nicht zwischen den einzelnen, der Antragstellerin auferlegten Pflichten differenziert, in Bezug auf die verlangten Terminvereinbarungen und Abstimmungen ebenfalls einer Duldungsverfügung bedürfte, mag dahingestellt bleiben. Denn auch wenn man davon ausgehen würde, dass es für die geforderten Terminvereinbarungen und Abstimmungen mit der Unteren Denkmalbehörde einer Duldungsverfügung gegenüber der Eigentümerin nicht bedürfte, so erweist sich die getroffene Zwangsgeldfestsetzung und erneute Zwangsgeldandrohung jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil an einem Ermessensfehler leidend. Denn bei der Überlegung und Entscheidung, ob und ggf. in welcher Höhe allein wegen des Verstoßes gegen diese der Antragstellerin auferlegten Pflichten ein Zwangsgeld festgesetzt wird, hätte die Antragsgegnerin berücksichtigen müssen, dass bezüglich der von der Antragstellerin verlangten weiteren Handlung, nämlich dem Rückbau der Fenster in den Ursprungszustand, mangels einer Duldungsverfügung gegenüber der Eigentümerin ein Vollstreckungshindernis besteht. Die erneute Zwangsgeldandrohung in dem angegriffenen Bescheid vom 00. April 2023 erweist sich überdies auch deshalb als rechtswidrig, weil – gleiches gilt bezüglich der (allerdings bestandskräftigen) Zwangsgeldandrohung vom 00. Februar 2023 – die erforderliche Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW) nicht gegeben ist. Die Androhung, das Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro werde festgesetzt, wenn die Antragstellerin den „Anordnungen innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieser Verfügung weiterhin nicht“ nachkomme, lässt offen, ob das Zwangsgeld in der genannten Höhe auch dann festgesetzt werden soll, wenn ein Abstimmungstermin innerhalb von zwei Wochen vereinbart worden, aber noch keine Abstimmung erfolgt ist oder kein Abstimmungsergebnis erzielt wurde, oder wenn im Anschluss weitere Kontaktaufnahmen anschließend nicht mehr erfolgen, oder wenn der Fensteraustausch zwar ohne Abstimmung aber im Ergebnis denkmalgerecht erfolgt ist. Sind die Festsetzung und die erneute Androhung eines Zwangsgeldes aller Voraussicht nach rechtswidrig, so erweisen sich auch die von der Antragsgegnerin erhobenen Auslagen für die förmliche Zustellung der Festsetzungsverfügung als rechtswidrig, weshalb auch insoweit die aufschiebende Wirkung anzuordnen ist. Zwar werden gemäß § 77 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwVG NRW vom Rechtsträger, dessen Behörde die Amtshandlung vornimmt oder dessen Behörde die Auslagen entstanden sind (Kostengläubiger), für Amtshandlungen nach diesem Gesetz nach näherer Bestimmung von dem Vollstreckungsschuldner oder dem Pflichtigen Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben, zu denen nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 der Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (Ausführungsverordnung VwVG - VO VwVG NRW) vom 08.12.2009 u.a. Entgelte für Post- und Telekommunikationsleistungen gehören; diese sind auch dann zu erstatten, wenn in dem Verfahren keine Gebührenschuld entsteht oder eine zunächst entstandene Gebührenschuld ganz oder teilweise wieder fortgefallen ist. Jedoch bleibt § 24 VO VwVG NRW bleibt unberührt. Gemäß § 24 Abs. 1 VO VwVG NRW werden aber Kosten, die durch unrichtige Behandlung der Sache – wie hier – entstanden sind, nicht erhoben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 3 GKG. Sie orientiert sich bezüglich der begehrten Anordnung der aufschiebenden Wirkung an Ziff. 1.5 und 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie an den Ziffern 13) Buchstaben a) und b) sowie Ziff. 14) Buschstabe a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 (BauR 2019, 600) und setzt sich zusammen aus 2.500 Euro für die Zwangsgeldfestsetzung, 1.250 Euro für die erneute Zwangsgeldandrohung und 1,73 Euro für erhobenen Auslagen. Rechtsmittelbelehrung: (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen. Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zwei fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. (2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt. Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften. War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.