10 B 1973/13

Leitsatz: Der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verleiht einem Anspruchinhaber keinen Anspruch gegen den zuständigen Jugendhilfeträger auf Schaffung eines zusätzlichen Betreuungsplatzes. Kann der Primäranspruch auf Förderung mangels eines offenen Betreuungsplatzes vom zuständigen Jugendhilfeträger nicht erfüllt werden, kommen nur noch Sekundäransprüche in Betracht. Der Anspruch auf frühkindliche Förderung kann vom zuständigen Jugendhilfeträger entweder durch einen Platz in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege erfüllt werden, da beide Betreuungsformen gleichwertig nebeneinander stehen. Der Anspruch wird durch das Angebot eines zwar nicht in allen Einzelheiten den Wünschen des Kindes und seiner Eltern entsprechenden, aber zumutbaren Betreuungsplatzes erfüllt, auch wenn dieses Angebot abgelehnt wird. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2013 - 7 L 2889/13.F - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Nachdem der Senat dem Begehren des Antragstellers im Schriftsatz vom 12. November 2013 folgend eine Entscheidung in der Sache zunächst zurückgestellt hatte, um die Bemühungen um eine vergleichsweise Einigung der Beteiligten abzuwarten, ist nunmehr über die Beschwerde zu befinden, nachdem der Antragsteller mit Schriftsatz vom 31. Januar 2014 auf Anfrage des Berichterstatters des Senats hierum gebeten hat. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2013 ist zulässig, insbesondere statthaft sowie nach am 5. September 2013 erfolgter Zustellung mit am 12. September 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 11. September 2013 innerhalb der Rechtsmittelfrist von zwei Wochen nach § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben und gleichzeitig sowie mit weiterem am 1. Oktober 2013 und damit innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO von einem Monat beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom 30. September 2013 ergänzend begründet worden. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Ausführungen des Antragstellers in seinen oben genannten Schriftsätzen, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine andere Entscheidung als vom Verwaltungsgericht getroffen nicht. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch gegen die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller hat in seinem Schriftsatz vom 30. September 2013 seinen erstinstanzlich gestellten Antrag konkretisiert bzw. modifiziert. Dabei müssen seine Anträge zu 2. und 3., in einer der näher aufgeführten kommunalen Tageseinrichtungen bzw. Tageseinrichtungen, die in der Antragsgegnerin gehörenden Gebäuden untergebracht sind, für den Antragsteller einen Förderplatz zu schaffen, ungeachtet des Umstandes, dass sie nur hilfsweise gestellt wurden, bereits deswegen erfolglos bleiben, weil ein dahingehender Anspruch des Antragstellers nicht besteht. Er kann sich auch nicht aus der Regelung in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung ergeben. Nach der genannten Bestimmung hat ein Kind, das – wie der im April 2012 geborene Antragsteller - das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Der Senat schließt sich der in Rechtsprechung und Literatur - soweit erkennbar überwiegend - vertretenen Auffassung an, dass sich aus dieser Regelung ein Anspruch auf Ausweitung des vorhandenen Angebots bzw. auf Schaffung neuer Betreuungsplätze nicht ergibt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 -; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 1. November 2000 - 2 M 32/00 -, zu einer früheren Fassung des § 24 SGB VIII; VG Stuttgart, Beschluss vom 16. September 2013 - 7 K 3093/13 -; alle Juris-Ausdruck; Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl., § 24, Rn. 27; Struck, in: Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl., § 24, Rn. 23, jeweils zu der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Regelung in § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII zum Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung vom vollendeten dritten Lebensjahr an). Soweit sich der Antragsteller erstinstanzlich zur Stützung seiner Rechtsauffassung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Juli 2013 (- 19 L 864/13 -) berufen hat, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung vom OVG Nordrhein-Westfalen mit dem oben aufgeführten Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 - im Beschwerdeverfahren aufgehoben worden ist, so dass sie keine Rechtskraft erlangt hat. Der Senat teilt auch die vom Verwaltungsgericht Köln in der aufgeführten Entscheidung unter Berufung auf eine Literaturstelle (Rixen, NJW 2012, 2839) vertretene Auffassung in der Sache nicht, sondern schließt sich der Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen in seinem oben genannten Beschluss an, dass sich aus der Regelung des § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch auf Schaffung neuer Dienste und Einrichtungen nicht ergibt. Im Fall der Nichterfüllbarkeit des (primären) Anspruchs aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII können sich danach allenfalls sekundäre Ersatzansprüche gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe ergeben, der den Primäranspruch eines ein bis drei Jahre alten Kindes nicht zu erfüllen vermag. Um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Deshalb sind auch die Ausführungen im Schriftsatz vom 31. Januar 2014 zum behaupteten Organisationsverschulden der Antragsgegnerin unerheblich, weil sich auch hieraus allenfalls Schadensersatzansprüche oder andere sekundäre Ansprüche ableiten lassen könnten, die hier jedoch nicht Streitgegenstand sind. Da die Anträge zu 2. und 3. im Schriftsatz vom 30. September 2013 auf eine Erweiterung des Angebots an Plätzen in einer Tageseinrichtung abzielen, können sie schon aus diesem Grunde keinen Erfolg haben. Auch der Antrag zu 1. des Schriftsatzes vom 30. September 2013 bleibt ohne Erfolg. Der Antragsteller begehrt hiermit die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung der Hauptsache in einer wohnortnahen Tageseinrichtung ganztags von 8:30 Uhr bis 17:30 Uhr zu fördern, wobei mit „wohnortnah“ offensichtlich nicht eine Nähe zu der vom Antragsteller und seinen Eltern bewohnten Großstadt gemeint ist, sondern eine in der Nähe ihrer Wohnung gelegene Tageseinrichtung, die mit zumutbarem Aufwand unter Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel – die Eltern des Antragstellers verfügen nicht über ein Kraftfahrzeug - erreicht werden kann. Den Ausführungen des Antragstellers ist nicht zu entnehmen, dass in einer bestimmten wohnortnahen Tageseinrichtung im Sinne dieses Antrages ein Betreuungsplatz für den Antragsteller zur Verfügung stünde, der ihm zugewiesen werden könnte. Er bezeichnet auch keine konkrete Einrichtung, die nach seinem Dafürhalten die von ihm aufgestellten Kriterien erfüllen würde. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, es sei nicht feststellbar, dass in einer der infrage kommenden Tageseinrichtungen für Kinder ein solcher Platz vorhanden wäre, weil sowohl Antragsteller als auch Antragsgegnerin ausgeführt hätten, keinen Überblick über die Zahl und die Lage der zur Verfügung stehenden Betreuungsplätze zu haben. Hierzu hat erstinstanzlich die Antragsgegnerin vorgetragen, der Antragsteller habe sich - vertreten durch seine Eltern - ausschließlich bei Tageseinrichtungen beworben, die in der Trägerschaft freier Träger stünden. Auf diese könne die Antragsgegnerin keinen Einfluss in dem Sinne ausüben, dass diese zur Aufnahme des Antragstellers verpflichtet werden könnten. Auch für den Senat ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin in der Lage sein könnte, selbst im Falle, dass bei einer der infrage kommenden Tageseinrichtungen in freier Trägerschaft ein freier Platz vorhanden wäre, für eine Aufnahme des Antragstellers zu sorgen (vgl. auch Rixen, a.a.O.: keine „Zwangszuweisungen“ von Kita-Plätzen freier Träger). Vielmehr steht die Aufnahme von Kindern in der Verantwortung und Entscheidungsgewalt des jeweiligen privaten Trägers der Kindertageseinrichtung. Die Antragsgegnerin kann nicht zu einer Handlung verpflichtet werden, die auszuführen ihr unmöglich ist. Zudem sei darauf hingewiesen, dass der Anspruch aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nicht allein durch einen Platz in einer „wohnortnahen“ Tageseinrichtung erfüllt werden könnte. Zwar ist nach Satz 2 der Regelung i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII der individuelle Bedarf zu berücksichtigen. Jedoch gilt dies nach der letztgenannten Bestimmung ausdrücklich nur für den Umfang der täglichen Förderung. Der Anspruch aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann gegebenenfalls auch durch einen nicht in der Nähe der elterlichen Wohnung gelegenen Platz in einer Tageseinrichtung erfüllt werden, soweit dieser Platz zumutbar ist. Ein Anspruch auf einen optimal geeigneten Platz, der den Wünschen des Kindes und der Eltern in vollem Umfang entspricht, besteht hierbei nicht, wenn nur ein anderer Platz angeboten werden kann, der zwar nicht in allen Einzelheiten diesen Wünschen entspricht, jedoch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles noch als zumutbar anzusehen ist. Dies kann etwa bei einem Platz in einer nahe der Arbeitsstelle eines der Elternteile gelegenen Tageseinrichtung der Fall sein. Vielfach werden Eltern gerade ein Interesse daran haben, eine Tageseinrichtung nicht in der Nähe ihrer Wohnung, sondern in der Nähe ihres Arbeitsplatzes auszuwählen, da dadurch die Zeit der Betreuung in einer Tageseinrichtung auf das absolut notwendige Minimum reduziert werden kann und die Eltern-Kind-Beziehung jedenfalls nicht durch getrennte Fahrzeiten unterbrochen wird. Auch im vorliegenden Fall erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass mit einem Platz in einer Tageseinrichtung in der Nähe etwa der Arbeitsstelle des Vaters oder der Mutter des Antragstellers ebenfalls eine zumutbare Erfüllung des Anspruchs des Antragstellers auf § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII angenommen werden könnte. Hieraus folgt, dass allein ein Anspruch auf Betreuung in einer „wohnortnahen“ Tageseinrichtung nicht in jedem Fall besteht, da auch andere Plätze zumutbar sein können, so dass von einer entsprechenden Verdichtung des Auswahlermessens der Antragsgegnerin allein auf einen „wohnungsnahen“ Platz nicht gesprochen werden kann. Der Antragsteller befindet sich außerdem bereits seit September 2013 in einer Tageseinrichtung (Monikahaus in der Kriegkstraße) wie die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2013 mitgeteilt hat. In dieser ist er nach dem Vortrag seines Bevollmächtigten im Schriftsatz vom 31. Januar 2014 bereits eingewöhnt. Damit ist sein Rechtsanspruch aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII erfüllt. Zwar macht er geltend, er habe diesen Betreuungsplatz nur unter Vorbehalt angenommen und dieser sei wegen weiter Entfernung von seiner und seiner Eltern Wohnung nicht zumutbar, zumal sein Vater wegen einer Fußverletzung schlecht laufen könne und sich häufig in stationärer Behandlung befinde. Jedoch ist hieraus nicht zu erkennen, dass der weitere Verbleib in dieser Einrichtung unzumutbar wäre. Offenbar ist in den Monaten September 2013 bis Januar 2014 für den Antragsteller der Besuch in der fraglichen Einrichtung möglich gewesen, auch wenn dies mit Beschwernissen für seine Eltern und insbesondere seinen Vater verbunden gewesen sein mag. Der Senat vermag daher die Unzumutbarkeit dieses Betreuungsplatzes für den Antragsteller nicht zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als nach den obigen Ausführungen nicht ersichtlich ist, dass ein Platz in einer besser geeigneten, weil wohnungsnäheren Einrichtung überhaupt zur Verfügung stünde. Unabhängig davon ist der Senat wie das Verwaltungsgericht auch der Auffassung, dass der Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die anderen von der Antragsgegnerin angebotenen Betreuungsmöglichkeiten für ihn nicht zumutbar seien bzw. waren. Dies gilt insbesondere für die angebotene Betreuung in Kindertagespflege durch eine Tagespflegeperson, die die Betreuung des Antragstellers in seiner und seiner Eltern Wohnung durchführen würde. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung die frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege gleichwertig nebeneinander nennt. Dies bedeutet, dass der genannte Anspruch entweder durch die Förderung in einer Tagespflege oder durch Förderung in einer Tageseinrichtung erfüllt werden kann. Wie bereits in seinem Beschluss vom 19. September 2013 (- 10 B 1848/13 -, n.v.) schließt sich der Senat auch insofern der Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen in seinem bereits genannten Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 - an, wonach im Falle, dass ein Platz in einer Tageseinrichtung nicht vorhanden ist, der Anspruch auch in einer Tagespflegestelle erfüllt werden kann (vgl. auch Grube in: D./Noftz, SGB VIII, Januar 2014, § 24, Rn. 19, 25; a.A. Rixen, a.a.O.). Etwas anderes vermag sich auch aus dem Wunsch- und Wahlrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII nicht zu ergeben. Zwar soll nach Abs. 2 Satz 1 der genannten Regelung den Wünschen entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Jedoch ändert dies nichts daran, dass der Anspruch aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII sowohl durch Förderung innerhalb einer Tageseinrichtung als auch in einer Tagespflegestelle erfüllt ist. Soweit der Antragsteller und seine Eltern offenbar allein die Förderung des Antragstellers in einer Tageseinrichtung anstreben, mag dies ihnen sinnvoll erscheinen und vielleicht auch verständlich sein; jedoch ist dies nicht alleiniger Inhalt des Anspruchs aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Dieser Befund ergibt sich bereits aus einem Vergleich mit der Regelung in § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung. Dort ist geregelt, dass ein Kind, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, bis zum Schuleintritt Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung hat. Erst in Satz 3 der Bestimmung wird ergänzend ausgeführt, das Kind könne bei besonderem Bedarf oder ergänzend auch in Kindertagespflege gefördert werden. Während der Gesetzgeber somit in § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII einen Rechtsanspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung für Kinder ab dem dritten Lebensjahr eingeführt hat, hat er offensichtlich bewusst die Bestimmung in § 24 Abs. 2 S. 1 SGB VIII abweichend formuliert und absichtlich die Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege gleichberechtigt nebeneinander gestellt. Zwar dürfte hiermit eine Ausdehnung des Anspruchs auch auf Kindertagespflege bezweckt worden sein, weil nach der früheren Regelung in § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung über einen Rechtsanspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung vom vollendeten dritten Lebensjahr an die Ansicht vertreten worden war, dass daneben ein Anspruch auf Betreuung in Kindertagespflege nicht bestehe bzw. eine solche Betreuungsform den Rechtsanspruch aus § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII alte Fassung nicht erfülle und auch kein Wahlrecht des Kindes und seiner Eltern bestehe (so Struck, in: Wiesner, a.a.O., § 24, Rn. 12). Jedoch ist mit dieser Ausdehnung auf die Kindertagespflege in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung vom Gesetzgeber nicht allein eine Erweiterung der Anspruchsmöglichkeiten eingeführt worden, sondern gleichzeitig eine weitere Option zur Erfüllung des sich aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII n.F. ergebenden Anspruchs durch Ermöglichung einer Betreuung in Kindertagespflege. Auch aus der vorrangigen Nennung der „Tageseinrichtung“ vor der „Kindertagespflege“ in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ergibt sich keine rechtliche Folgerung, weil bei einer – auch mit der Konjunktion „oder“ verbundenen – Aufzählung rein sprachlich eines vor das andere gestellt werden muss, ohne dass sich hieraus ein gedanklicher oder gar rechtlicher Vorrang ableiten lässt. Hieraus folgt, dass der Anspruch des Antragstellers aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in der ab dem 1. August 2013 geltenden Fassung von der Antragsgegnerin auch dadurch erfüllt werden konnte bzw. kann, dass eine Betreuung in Kindertagespflege durch eine Tagespflegeperson zur Verfügung gestellt wird. Von der Antragsgegnerin ist dem Antragsteller eine Betreuung durch eine Person angeboten worden, die seine Betreuung in der elterlichen Wohnung durchführen würde. Wie das Verwaltungsgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass es dem Antragsteller und seinen Eltern zumutbar gewesen wäre, diese Möglichkeit wahrzunehmen. Dadurch, dass er dies nicht getan hat, hat er die Erfüllung seines Anspruchs aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII selbst vereitelt, so dass ein Anordnungsanspruch gegen die Antragsgegnerin nicht (mehr) besteht. Gegen die Zumutbarkeit dieser angebotenen Betreuungsform wendet der Antragsteller auch im Beschwerdeverfahren ein, die fragliche Tagespflegeperson beherrsche die deutsche Sprache nicht akzentfrei, worauf er jedoch während der langen täglichen Betreuungszeit seiner Förderung angewiesen sei, weil er zweisprachig aufwachse. Die Antragsgegnerin hat jedoch in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 2. Oktober 2013 darauf hingewiesen, dass die angebotene Tagespflegeperson eine pädagogische Fachkraft sei, die in Deutschland Sozialpädagogik studiert habe und weitere Qualifikationen erworben habe. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die fragliche Person über hinreichende Deutschkenntnisse verfügt. Die vom Kläger aufgeführte Aussprache mit einem Akzent vermag hieran nichts zu ändern. Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller hierdurch in seiner Sprachentwicklung erheblich beeinträchtigt werden könnte. Auch in einer Tageseinrichtung dürften heutzutage Betreuungspersonen mit Migrationshintergrund und mit nicht akzentfreier Aussprache der deutschen Sprache häufig anzutreffen sein. Gleiches gilt für die betreuten Kinder. Dies bedeutet, dass auch eine Tageseinrichtung keine Gewähr dafür bietet, dass der Antragsteller ausschließlich mit Personen mit akzentfreier Aussprache der deutschen Sprache zusammentrifft. Auch der weitere Einwand des Antragstellers, seine Eltern wünschten nicht, dass sich während ihrer Abwesenheit eine dritte Person in ihrer Wohnung aufhalte, vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Für den Senat ist nicht ersichtlich, welche anerkennenswerten Unannehmlichkeiten für den Antragsteller und seine Eltern hiermit einhergehen könnten. Einen Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Wohnung - wie vom Antragsteller vorgetragen - vermag der Senat erst recht nicht zu erkennen. Es geht nicht um eine Zwangsmaßnahme mit Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung, sondern allein um die Beurteilung, ob dem Antragsteller und seinen Eltern die von der Antragsgegnerin angebotene Betreuung in Kindertagespflege mit den vorgesehenen Modalitäten zumutbar ist oder nicht, wozu auch die - freiwillige - Aufnahme der Pflegeperson in der Wohnung gehört. Dieses ist nach Auffassung des Senats der Fall, zumal diese Form den Vorteil hätte, dass der Antragsteller nicht seine gewohnte Umgebung verlassen und keinerlei Fahrzeiten in eine Einrichtung auf sich hätte nehmen müssen. Nach alldem hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch gegen die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht, so dass seine Beschwerde zurückzuweisen ist. Da der Antragsteller mit seiner Beschwerde erfolglos geblieben ist, hat er nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).