12 TH 990/92

Die am 22. Mai 1992 eingelegte Beschwerde gegen den am 13. Mai 1992 zugestellten Beschluß des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. April 1992 ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Allerdings sieht der Senat keinen Anlaß, aufgrund der entsprechenden "Beanstandung" im Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 12. Juni 1992 die Ehefrau des Antragstellers zu vorliegendem Beschwerdeverfahren beizuladen. Ein Fall der notwendigen Beiladung im Sinne des § 65 Abs. 2 VwGO liegt nicht vor, weil die Ehefrau des Antragstellers an dem zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsverhältnis nicht derart beteiligt ist, daß die Entscheidung auch ihr gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Daß der Ehegatte eines ausgewiesenen Ausländers zu dem Anfechtungsprozeß gegen die Ausweisungsverfügung nicht notwendig beizuladen ist, hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen und im wesentlichen damit begründet, daß der Ehegatte, obwohl auch er durch die Ausweisungsverfügung in seinen Rechten betroffen werde und gegebenenfalls ein inhaltsgleiches Recht auf Aufhebung dieser Verfügung habe, an dem betreffenden Rechtsverhältnis jedenfalls nicht selbst beteiligt sei (BVerwG, 09.03.1977 - 1 CB 41.76 -, NJW 1977, 1603, 25.10.1977 - 1 C 31.74 -, BVerwGE 55, 8 = NJW 1978, 1762). Für Klageverfahren, die die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis betreffen, kann aus entsprechenden Gründen nichts anderes gelten (BVerwG, 11.01.1982 - 1 B 151.81 -, Buchholz 402.24 Nr. 28 zu § 2 AuslG 1965, 03.08.1982 - 1 B 163.81 -, Buchholz 310 Nr. 68 zu § 65 VwGO; Kanein/Renner, AuslR, 4. Aufl. 1988, § 2 AuslG Rdnr. 266). Ebenso verhält es sich dann aber auch für das vorläufige Rechtsschutzverfahren. Da ein ausdrücklicher Beiladungsantrag namens und in Vollmacht der Ehefrau des Antragstellers zu keinem Zeitpunkt gestellt worden ist und diese ihrerseits bisher auch - soweit ersichtlich - keinen Widerspruch gegen die an den Antragsteller adressierten Verfügungen vom 23. September 1991 und 10. Februar 1992 eingelegt hat, sieht der Senat auch keinen Anlaß für eine sogenannte fakultative Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO. Auf die Beschwerde hin ist die aufschiebende Wirkung der Widersprüche des Antragstellers gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 23. September 1991 und 10. Februar 1992, mit denen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt, der Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgewiesen und ihm die Abschiebung in die Türkei - im Hinblick auf die Haft ohne Fristsetzung - angedroht wurde, jedenfalls befristet bis zur jeweiligen Entscheidung über den eingelegten Widerspruch anzuordnen bzw. wiederherzustellen. Die angefochtenen Verfügungen begegnen bei der im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen und in der Regel auch nur möglichen summarischen Prüfung so erheblichen rechtlichen Bedenken, daß der Ausgang des hauptsachverfahrens als offen angesehen werden muß. Danach überwiegt derzeit das Interesse des Antragstellers, vorläufig weiterhin im Bundesgebiet bleiben zu dürfen, das öffentliche Interesse an seiner sofortigen Ausreise. Da andererseits nicht ausgeschlossen ist, daß den noch aufzuzeigenden rechtlichen Bedenken im Rahmen des Widerspruchsverfahrens Rechnung getragen wird (§§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG), macht der Senat von der in § 80 Abs. 5 Satz 5 VwGO eingeräumten Möglichkeit der Befristung Gebrauch. Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit beider Verfügungen kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser gerichtlichen Entscheidung an; dies gilt unabhängig davon, daß der Antragsteller im Hauptsacheverfahren sein Begehren hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis im Wege der Verpflichtungsklage, im übrigen, das heißt hinsichtlich der Ausweisung und der Abschiebungsandrohung aber im Wege der Anfechtungsklage zu verfolgen hat. Da vorliegend ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist, die Widerspruchsbehörde aber alle im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegenden Umstände zu berücksichtigen hat, sind auch bei der Anfechtung eines belastenden Verwaltungsakts vom Gericht die während des Verwaltungsverfahrens bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids eintretenden Tatsachen in die Beurteilungsgrundlage einzubeziehen (vgl. z. B. Hess. VGH, 11.03.1992 - 12 TH 2805/91 -), was für das Verpflichtungsbegehren ohnehin gilt. Das bedeutet, daß der Senat seiner Entscheidung im wesentlichen die gegenwärtige Sachlage und die Rechtslage nach dem Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354, 1356) - AuslG - in der Fassung des Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Asylverfahrens vom 26. Juni 1992 (BGBl. I S. 1126) - AsylVfNG - zugrunde zu legen hat. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung vom 23. September 1991 unter Ziffer 1 den am 21. Juni 1991 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt hat, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin zutrifft, die seinerzeit erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis - auf die der Antragsteller nach § 29 Abs. 1 AsylVfG a. F. einen Anspruch hatte (jetzt: § 68 Abs. 1 AsylVfG) - sei gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1965 mit Auslaufen der Geltung des dem Antragsteller ausgestellten internationalen Reiseausweises am 27. Oktober 1990 mangels dessen Verlängerung erloschen. Daß die Erlöschenstatbestände des § 9 Abs. 1 AuslG 1965 auf Asylberechtigte überhaupt Anwendung finden konnten, wurde jedenfalls in der Literatur überwiegend verneint; ebenso sollte danach die vorübergehende Ungültigkeit des GK-Reiseausweises die Gültigkeit der Aufenthaltserlaubnis nicht beeinträchtigen (vgl. Kanein/Renner, AuslR, 4. Aufl. 1988, § 29 AsylVfG Rdnr. 7; GK-AsylVfG, § 29 Rdnr. 62; Marx/Strate/Pfaff, AsylVfG, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 3 f.; Huber, Ausländer- und Asylrecht, Rdnr. 495; nach Ersatz der Erlöschensautomatik durch die Widerrufsmöglichkeit in § 43 Abs. 1 AuslG besteht ein vergleichbares Problem heute ohnehin nicht mehr). Denn selbst wenn die von der Antragsgegnerin hierzu vertretene Rechtsauffassung zuträfe, ist davon auszugehen, daß der Antragsteller - sollte der Reiseausweis nicht zwischenzeitlich ohnehin schon verlängert sein - spätestens bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheids wieder im Besitz eines gültigen Ausweispapieres sein wird (§ 2 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. Art. 28 GK und § 6 des Anhangs hierzu) mit der Folge, daß die Erteilung der unbefristete Aufenthaltserlaubnis nicht aus diesem Grunde versagt werden kann (§ 68 Abs. 1 AsylVfG). Ob der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis § 8 Abs. 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 AuslG auch dann entgegengehalten werden kann, wenn es - wie hier - um einen Asylberechtigten geht, der nach § 68 Abs. 1 AsylVfG (bisher: § 29 Abs. 1 AsylVfG a. F.) einen Anspruch auf Erteilung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis hat, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, welche Bedeutung dem in § 68 Abs. 2 AsylVfG geänderten Wortlaut im Vergleich zu § 29 Abs. 2 AsylVfG a. F. zukommt. Denn jedenfalls die Interessenabwägung muß auch in vorliegendem Zusammenhang zugunsten des Antragstellers ausgehen, weil auch hinsichtlich der Ausweisung der Sofortvollzug keinen Bestand hat, wie im folgenden aufzuzeigen ist. Allerdings ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung des Antragstellers nicht schon in formeller Hinsicht zu beanstanden; insbesondere ist das besondere Interesse an einer sofortigen Vollziehung wenn auch nicht ausführlich (wie das Verwaltungsgericht angenommen hat), so doch ausreichend schriftlich begründet worden (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO), indem die Behörde in ihrer Verfügung vom 23. September 1991 (S. 4, 2. Abs.) zumindest darauf abgestellt hat, daß das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hinter den elementaren öffentlichen Interessen an dem sofortigen Entfernen von Rauschgifthändlern aus der Bundesrepublik Deutschland zurückzustehen habe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung hält jedoch der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand; allerdings ist dies nicht etwa schon deswegen der Fall, weil die Ausweisung eines Asylberechtigten als Verstoß gegen Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG grundsätzlich unzulässig wäre (vgl. BVerwG, 17.01.1989 - 1 C 46.86 -, BVerwGE 81, 155 = EZAR 227 Nr. 4 m.w.N.). Vielmehr läßt die angefochtene Verfügung nicht erkennen, daß die Antragsgegnerin den Umfang der ihr anhand der einschlägigen Vorschriften obliegenden Prüfungspflichten erkannt und tatsächlich alle Umstände herangezogen und gewürdigt hat, die für die Frage, ob die Ausweisung des Antragstellers rechtmäßig erfolgen kann, von Bedeutung sind. Da der Antragsteller mit Bescheid des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 18. September 1984 als Asylberechtigter anerkannt ist, genießt er einen besonderen Ausweisungsschutz und kann nach § 48 Abs. 1 Nr. 5 AuslG grundsätzlich nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden; diese Vorschrift entspricht der früher in § 11 Abs. 2 AuslG 1965 enthaltenen Regelung und enthält ebenso wie diese eine - uneingeschränkt gerichtlicher Nachprüfung unterliegende - zusätzliche gesetzliche Voraussetzung für den Erlaß einer Ausweisungsverfügung. Zugleich legt § 47 Abs. 3 AuslG zugunsten des in § 48 Abs. 1 AuslG genannten Personenkreises fest, daß bei Erfüllung der in § 47 Abs. 1 AuslG genannten Ausweisungstatbestände (sogenannte "Ist-Ausweisung") in der Regel auszuweisen und bei Vorliegen der in § 47 Abs. 2 AuslG genannten Ausweisungstatbestände (sogenannte "Regel-Ausweisung") nach Ermessen zu entscheiden ist. Der Begründung der angefochtenen Ausweisungsverfügung vom 23. September 1991 läßt sich nicht entnehmen, welche Umstände im einzelnen die Antragsgegnerin zu ihrer Einschätzung veranlaßt haben, daß hier "schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" die Ausweisung gebieten; die gewählten Formulierungen legen vielmehr die Annahme nahe, die Behörde habe entweder die selbständige Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals nicht erkannt oder sein Vorliegen allein wegen der Art der vom Antragsteller begangenen Straftat und der Höhe der verhängten Strafe angenommen. Dies aber greift zu kurz. Der Beurteilungsmaßstab zur Beantwortung der Frage, ob schwerwiegende Ausweisungsgründe vorliegen, bestimmt sich nach dem Zweck der Ausweisung, durch die künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entgegengewirkt werden soll. Erforderlich ist zunächst einmal, daß dem Ausweisungsanlaß ein besonderes Gewicht zukommt; dieses ergibt sich aus den konkreten Umständen der jeweils in Frage stehenden Verhaltensweise des Betroffenen, bei Straftaten insbesondere aus deren Art, Schwere und Häufigkeit. In der Beschränkung auf ein nach Art und Schwere besonders gravierendes Verhalten des Ausländers in der Vergangenheit - wie es vorliegend anzunehmen ist - erschöpft sich jedoch nicht der gesteigerte Ausweisungsschutz des durch § 48 Abs. 1 Nr. 5 AuslG (früher § 11 Abs. 2 AuslG 1965) privilegierten Personenkreises. Für den Ausweisungszweck, präventiv Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Ausländer entgegenzuwirken, sind auch gesteigerte Anforderungen an die Einschätzung der in Zukunft vom Betroffenen ausgehenden Gefahren zu stellen. Es müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß in Zukunft eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch neue Verfehlungen des Ausländers ernsthaft droht und damit von ihm eine bedeutsame Gefahr für ein wichtiges Schutzgut ausgeht. Die Ausweisungsgründe sind mithin nicht bereits dann "schwerwiegend", wenn lediglich eine entfernte Möglichkeit weiterer Störungen besteht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Ausländer seine bisherigen Straftaten wiederholt (vgl. hierzu BVerwG, 17.10.1984 - 1 B 61.84 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG 1965 Nr. 104 m.w.N.). Denn in solchen Fällen ist eine dem besonderen Ausweisungsschutz Rechnung tragende erhöhte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung noch nicht gegeben, so daß auch der Ausweisungsgrund nicht schwer wiegt (insoweit ausführlich BVerwG, 17.01.1989 - 1 C 46.86 -, BVerwGE 81, 155 = EZAR 227 Nr. 4 zu § 11 Abs. 2 AuslG 1965). Somit würde es auch in vorliegendem Fall nicht ausreichen, daß neue Straftaten des Antragstellers lediglich nicht ausgeschlossen werden können; die Ausweisung eines Asylberechtigten zur Abwehr der von ihm ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erfordert außer dem schwerwiegenden Ausweisungsanlaß Anhaltspunkte dafür, daß in Zukunft neue Verfehlungen des strafgerichtlich verurteilten Ausländers ernsthaft drohen (vgl. BVerwG, a.a.O.). Dafür, daß die Antragsgegnerin die für eine solche - in erster Linie ihr selbst obliegende - Prognose unabdingbar notwendigen Unterlagen und Informationen beigezogen bzw. gewürdigt hätte (z. B. Akten des Strafverfahrens, Vollstreckungs- und Bewährungsheft, Beschluß über die Aussetzung der Vollstreckung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe, Stellungnahme des Anstaltsleiters, Berücksichtigung der derzeitigen familiären Situation, eventuelle berufliche Situation nach Haftentlassung usw.), ist weder aus der Verfügung selbst noch aus dem Inhalt der Behördenakten sonst etwas ersichtlich. Der Senat sieht sich - jedenfalls im Rahmen des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahrens - nicht veranlaßt, diese für eine ordnungsgemäße Prognose erforderliche Tatsachenaufklärung an Stelle der Behörde nachzuholen; etwas anderes mag im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens gelten. Die gleichen Überlegungen greifen in bezug auf die weitere Folge des besonderen (erhöhten) Ausweisungsschutzes nach § 48 Abs. 1 Nr. 5 AuslG, die sich aus § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG ergibt; danach wird aus der zwingend gebotenen Ausweisung des Absatzes 1 eine Regelausweisung, von der nur bei Vorliegen eines Ausnahmefalls abgesehen werden kann. Ob ein solcher vorliegt, ist gerichtlich grundsätzlich voll nachprüfbar (vgl. Kopp, VwVfG, 5. Aufl. 1991, § 40 Rdnr. 11 zu den atypischen Fällen bei Sollvorschriften). Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vorliegt, geht es nämlich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs mit der Folge, daß eine Ausweisungsverfügung z. B. nicht schon deswegen aufzuheben ist, weil die Ausländerbehörde das Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht geprüft hat, sondern nur dann, wenn tatsächlich objektiv besondere Umstände vorliegen, die einen Ausnahmefall begründen (vgl. Hess. VGH, 11.03.1992 - 12 TH 2805/91 -, EZAR 032 Nr. 3, 26.03.1992 - 12 TH 2738/91 -, 15.04.1992 - 12 TH 456/92 -). Die in der angefochtenen Verfügung vom 23. September 1991 vorgenommene Prüfung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses erscheint deswegen rechtsfehlerhaft, weil einerseits Umstände nicht einbezogen worden sind, die hätten berücksichtigt werden müssen - wie etwa die besonderen Umstände der Tat, die besonderen, persönlichen Verhältnisse beim Täter (§ 45 Abs. 2 AuslG) sowie der Umstand, daß vorliegend gerade die in § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG vorausgesetzte Mindeststrafe von fünf Jahren verhängt war - (vgl. Hess. VGH, 15.04.1992 - 12 TH 456/92 -), andererseits die Behörde mit ihren Vermutungen, was dem Kläger im Rückkehrfalle droht, an dieser Stelle unzulässigerweise Überlegungen zu Lasten des Antragsgegners eingeführt hat. Solange der Anerkennungsbescheid des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge nicht widerrufen ist, hat die Antragsgegnerin davon auszugehen, daß der Antragsteller im Rückkehrfall asylrelevanten Gefährdungen ausgesetzt sein wird (§ 4 AsylVfG bzw. § 18 AsylVfG a. F.); eine Auseinandersetzung mit dem asylrechtlichen Anerkennungsbescheid bzw. mit den Asylgründen, die zur Anerkennung geführt haben, fällt nicht in ihre Kompetenz. Die notwendigen tatsächlichen Erkenntnisse über die einzubeziehenden Umstände fehlen teilweise bisher. Somit ist derzeit offen, ob bei der gebotenen umfassenden Würdigung des Sachverhalts - die vorzunehmen zunächst Sache der Ausländerbehörde ist - eine Ausweisung des Antragstellers zulässig sein wird; dann aber überwiegt das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet schon im Hinblick auf seine Asylberechtigung - die die Antragsgegnerin im übrigen ebenfalls bei ihrer Abwägung, ob die sofortigen Vollziehung geboten ist, nicht berücksichtigt hat -, weil im Falle der sofortigen Vollziehung insbesondere durch Abschiebung in den Verfolgerstaat das Asylrecht zunichte gemacht würde. Nach alledem hat die Beschwerde auch hinsichtlich der in der Verfügung vom 10. Februar 1992 enthaltenen Abschiebungsandrohung, deren Vollzug durch den Widerspruch nicht gehemmt wird (§ 12 HessAGVwGO, § 187 Abs. 3 VwGO), schon deswegen Erfolg, weil ihr durch die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis und der Ausweisung die notwendige Grundlage entzogen ist; eine vollziehbare Ausreisepflicht ist nicht gegeben (§§ 42 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 AuslG). Danach kann dahinstehen, ob sich die auf die §§ 49, 50 AuslG gestützte Abschiebungsandrohung auch aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft erweist, etwa weil § 51 Abs. 3 (bisher: Abs. 4) AuslG - ungeachtet der Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift (vgl. Kanein/Renner, AuslR, 5. Aufl. 1992, § 51 AuslG Rdnr. 20 ff. m.w.N.) - überhaupt nicht berücksichtigt und nicht geprüft worden ist, ob tatsächlich eine Ausnahme von dem in § 51 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG statuierten Verbot, einen Asylberechtigten in den Verfolgerstaat abzuschieben, gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, daß die in § 51 Abs. 3 AuslG genannten Voraussetzungen nicht zwingend deckungsgleich mit den in § 48 Abs. 1 AuslG genannten Voraussetzungen sind und deswegen eine eigenständige Prüfung erfordern. Beim eventuellen Erlaß einer neuen Abschiebungsandrohung wird die Behörde allerdings die dann gegebenen tatsächlichen Umstände und unter rechtlicher Sicht die Neufassung der §§ 50, 51 AuslG zu berücksichtigen haben; der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß ein dem Erlaß des Hessischen Ministers des Innern und für Europaangelegenheiten vom 26. März 1992 - II A 91/23 d - vergleichbarer Erlaß, in dem im Hinblick auf die aktuelle politische Situation im Südosten der Türkei eine Aussetzung von Abschiebungen türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit für eine bestimmte Zeit angeordnet wird, die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung unberührt ließe, da es sich nur um ein vorübergehendes Abschiebungshindernis handelte.