6 TZ 4017/97

Der Antrag ist zulässig (§ 146 Abs. 5 VwGO), aber nicht begründet; denn mit ihm ist ein Grund, der gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 VwGO die Zulassung der Beschwerde rechtfertigen kann, nicht dargetan. Der Antragsteller beruft sich ausschließlich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Derartige Zweifel sind dann anzunehmen, wenn bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als der Misserfolg (Hess. VGH, 04.04.1997 - 12 TZ 1079/97 -, EZAR 634 Nr. 1 = NVwZ 1998, 195 = AuAS 1997, 158). Die zur Auslegung des Begriffs der ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG entwickelten Grundsätze können zur Auslegung von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO mit der Maßgabe herangezogen werden, dass die Entscheidung über die Zulassung der Berufung weniger eilbedürftig ist als die Entscheidung über die Zulassung der Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO sowie in abgabe- und asylrechtlichen Eilverfahren (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, Art. 16a Abs. 4 Satz 1 GG und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG; krit. Schenke, NJW 1997, 81 (91); undifferenziert dagegen Schmieszek, NVwZ 1996, 1151 (1153)). Das Rechtsmittelgericht muss bei der Prüfung im Zulassungsverfahren zu der Meinung gelangen, dass das Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg oder - anders formuliert - das erstinstanzliche Gericht unrichtig entschieden hat (vgl. Sendler, DVBl. 1982, 157 (161)). Mit dieser Auslegung wird dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Ziel entsprochen, mit Hilfe des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an die gefestigte Rechtsprechung zu dem Begriff der ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung (vgl. dazu Schenke, JZ 1996, 1155 (1162) m. Nachw. d. Rspr. u. der davon abw. Lit. in Fußn. 729, 730; zu Art. 16a Abs. 4 Satz 1 GG und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfg vgl. BVerfG, 14.05.1996 - 2 BvR 1516/93 -, BVerfGE 94, 166 = EZAR 632 Nr. 25) anzuknüpfen, die Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen (vgl. dazu Sendler, a.a.O.) und grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren (vgl. dazu BT-Drs. 13/3993 S. 13). Die Zulassung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ist aber damit nicht auf solche Fälle beschränkt, die dem Rechtsmittelgericht grob ungerecht gelöst erscheinen (ähnlich Hess. VGH, 17.02.1997 - 14 TZ 385/97 -, NVwZ-RR 1998, 78); denn die für den Gesetzgeber ersichtlich maßgebliche Rechtsprechung zu § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO setzt eine derartige qualifizierte materielle Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht voraus. Ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen, hängt nach alledem von dem voraussichtlichen Erfolg des Rechtsmittels ab und nicht von der Fehlerhaftigkeit der Begründung dieser Entscheidung. Mit der Zulassung soll nicht die Korrektur einer fehlerhaften Begründung, sondern die Änderung einer unzutreffenden Entscheidung ermöglicht werden (VGH Baden-Württemberg, 22.04.1997 - 14 S 913/97 -, NVwZ 1997, 1230; Nds. OVG, 27.03.1997 - 12 M 1731/97 -, NVwZ 1997, 1225; Thür. OVG, 14.11.1997 - 3 ZEO 1229/97 -, EZAR 632 Nr. 30; Redeker/ von Oertzen, VwGO, 12. Aufl., 1997, § 124 Rdnr. 16; Seibert, DVBl. 1997, 932; a.A. VGH Baden-Württemberg, 22.10.1997 - NC 9 S 20/97 -, NVwZ 1998, 196 ; Eyermann, VwGO, 10. Aufl., 1998, § 124 Rdnr. 20: auch bei gleichem Gewicht der für und der gegen den Erfolg sprechenden Gründe; für Erfolgsprognose im Falle des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwG: OVG Berlin, 19.08.1997 - 8 SN 295/97 -, NVwZ 1998, 197). Auch wenn also das Verwaltungsgericht die Ablehnung des Rechtsschutzbegehrens in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht unzutreffend begründet haben sollte, können daraus allein nicht schon ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung hergeleitet werden. Im Zulassungsverfahren ist vielmehr unter Einbeziehung aller rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu prüfen, ob sich die angegriffene Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (VGH Baden-Württemberg, 21.04.1997 - 8 S 667/97 -). Hierzu bedarf es nicht eines entsprechenden Vorbringens der Beteiligten, das Beschwerdegericht hat diese Überprüfung vielmehr von Amts wegen anzustellen. Dabei verhält es sich ähnlich wie im Falle des § 144 Abs. 4 VwGO, wonach die Revision trotz einer Verletzung des geltenden Rechts durch die Entscheidungsgründe zurückzuweisen ist, wenn sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Allerdings ist dieser Ergebnisprognose die im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung geltende Sach- und Rechtslage zugrundezulegen. Nachträgliche Änderungen sind nicht zu berücksichtigen, weil sie auch das Verwaltungsgericht nicht beachten konnte (VGH Baden-Württemberg, 15.07.1997 - 1 S 1640/97 -, NVwZ 1998, 199). Aus diesem Grunde im Zulassungsverfahren ausgeschlossenes Vorbringen kann nur im Rahmen eines Verfahrens nach § 51 VwVfG geprüft werden. Im vorliegenden Fall enthält der angegriffene Beschluss sowohl zur Zulässigkeit des vorläufigen Rechtsschutzes als auch zur Überprüfung des angegriffenen Behördenbescheids vom 8. April 1997 Unrichtigkeiten, im Ergebnis ist der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz jedoch zu Recht abgelehnt worden. Zu Unrecht meint das Verwaltungsgericht, die Rechtsschutzmöglichkeiten nach § 80 Abs. 5 und § 123 VwGO setzten jeweils "ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers voraus". Wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auf der Grundlage der zu Art. 19 Abs. 4 GG ergangenen verfassungsgerichtlichen Judikatur entscheidet, ist dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Aufenthaltsgenehmigung nur stattzugeben, soweit das private Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug unter Berücksichtigung der jeweils gegebenen persönlichen Verhältnisse überwiegt (vgl. dazu BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1; BVerfG, 18.07.1973 - 1 BvR 23, 155/73 -, BVerfGE 35, 382; BVerfG - Kammer -, 12.09.1995 - 2 BvR 1179/95 -, Hess. VGH, 09.11.1995 - 12 TG 2783/95 -; Hess. VGH, 22.09.1988 - 12 TH 836/88 -, EZAR 622 Nr. 6 = InfAuslR 1989, 14). Dabei kommt eine Anordnung oder Wiederherstellung des Suspensiveffekts nur in Betracht, soweit der ausländerbehördliche Bescheid einen Eingriff enthält. Soweit nicht eine bestehende Aufenthaltsgenehmigung berührt ist, sondern - wie hier - deren Erteilung (oder Verlängerung) begehrt wird, setzt der ausländerrechtliche Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO keine bestehenden Aufenthaltsrechte des Ausländers im Sinne einer Aufenthaltsgenehmigung voraus, es genügt vielmehr entweder eine fiktive Aufenthaltserlaubnis nach § 69 Abs. 3 AuslG oder eine fiktive Duldung nach § 69 Abs. 2 AuslG. Im Falle der Stattgabe wird der Antragsteller auch nicht in diese verfahrensrechtlichen Positionen wiedereingesetzt (wie unter der Geltung von § 21 Abs. 3 AuslG 1965: dazu Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Aufl., 1989, Rdnr. 486; Huber, Ausländer- und Asylrecht, 1983, Rdnr. 257; Kanein, Ausländerrecht, 4. Aufl., 1988, § 21 AuslG Rdnr. 7; jew. m.w.N.), sondern es wird lediglich die Vollziehung der ausländerbehördlichen Entscheidung vorläufig ausgesetzt (GK-Ausländerrecht, § 69 AuslG Rdnr. 52; Hailbronner, Ausländerrecht, § 69 AuslG Rdnr. 53, 66; OVG Hamburg, 12.01.1996 - Bs V 4/96 -, EZAR 622 Nr. 27 = NVwZ-RR 1996, 709 ). Soweit in Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs aus der Zeit nach Inkrafttreten des neuen Ausländerrechts eine andere Auffassung zumindest angedeutet wurde (Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = NVwZ-RR 1993, 213 = InfAuslR 1993, 63 ; Hess. VGH, 12.03.1993 - 13 TH 2742/92 -, EZAR 622 Nr. 20 NVwZ-RR 1994, 114 ), wird dies nicht mehr aufrechterhalten, indem lediglich noch darauf abgestellt wird, dass an ein fiktives Aufenthalts- oder Bleiberecht "angeknüpft" wird (vgl. z.B. Hess. VGH, 22.05.1996 - 10 TG 4207/95 -, EZAR 622 Nr. 28 = HessVGRspr. 1996, 81). Im Rahmen einer Entscheidung über eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zu berücksichtigen, dass in der Ausreise eines Ausländers während des Hauptsacheverfahrens nach der gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu sehen ist, die zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen könnte (vgl. z.B. Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18). Diese Voraussetzungen für die Statthaftigkeit von Anträgen nach §§ 80 Abs. 5, 123 Abs. 1 VwGO im Ausländerrecht hat das Verwaltungsgericht nicht beachtet, zumindest aber mißverständlich mit der eingangs zitierten Äußerung über die Notwendigkeit von "Aufenthaltsrechten" angewandt. Soweit das Verwaltungsgericht darüber hinaus zur Sache, also über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 22 AuslG, entschieden und die hierzu angestellten Erwägungen der Ausländerbehörde gebilligt hat, sind weitere schwerwiegende Fehler festzustellen. Zu Unrecht nimmt das Verwaltungsgericht an, aus der Sorgerechtsübertragung durch die Entscheidung des Landgerichts Mersin mit Urteil vom 24. Januar 1996 auf die Großmutter des Antragstellers lasse sich lediglich ein Indiz dafür herleiten, dass der Nachzug des Kindes zu seinem Personensorgeberechtigten auch seinem Wohl entspreche, und diese Indizwirkung sei im vorliegenden Fall entkräftet. Zunächst ist daran zu erinnern, dass ausländische Gerichtsentscheidungen über das Sorgerecht von Eltern auch in Deutschland anzuerkennen und zu beachten sind, sofern sie nicht offensichtlich dem ordre public zuwiderlaufen (vgl. § 16a FGG; grundlegend betr. Adoption schon Hess. VGH, 05.07.1993 - 12 UE 2361/92 -, EZAR 103 Nr. 18 = DVBl. 1994, 64 = FamRZ 1994, 956 = NJW-RR 1994, 391; betr. Sorgerecht Hess. VGH, 11.08.1997 - 12 UE 3540/96 - m.w.N.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, 14.06.1996 - 13 S 1400/96 -, EZAR 024 Nr. 7 = NJW 1997, 270). Wenn das Verwaltungsgericht darüber hinaus die Gründe für die Sorgerechtsübertragung dahin auslegt, dass hierfür "finanzielle Gründe maßgebend waren", dann übersieht es offenbar die in Übersetzung vorliegende Begründung des Beschlusses des Landgerichts Mersin, in dem die Antragsbegründung wiedergegeben und zur Grundlage der Entscheidung gemacht worden ist. Dort aber heißt es, der Vater des Antragstellers könne die drei Kinder aus der Ehe mit seiner tödlich verunglückten Ehefrau "nicht gut versorgen, die Kinder würden von ihm vernachlässigt". Von den finanziellen Verhältnissen des Vaters und der Großmutter des Antragstellers ist in dem gesamten Sorgerechtsbeschluss nicht die Rede. Schließlich enthält auch der vom Verwaltungsgericht für zutreffend erachtete ausländerbehördliche Bescheid Ausführungen, die mit der Rechtslage nicht in Übereinstimmung stehen. Es ist insbesondere nicht erkennbar, auf welchen rechtlichen Grundlagen die nachfolgenden Sätze beruhen: "Nach übereinstimmender Auffassung des Bundes und der Länder kann ein Familiennachzug zu hier lebenden Verwandten, denen das Personensorgerecht übertragen wurde, aus humanitären Gründen nur dann gestattet werden, wenn beide Elternteile verstorben sind ... das Gesetz beschränkt in der dazugehörigen Anwendungshinweise den Zuzug minderjähriger Familienangehöriger lediglich auf Vollwaisen." Zur Auslegung des § 22 AuslG existieren nämlich keine irgendwie in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften formalisierten übereinstimmenden Auffassungen des Bundes und der Bundesländer, und zum Ausländergesetz gibt es keine verbindlichen allgemeinen Verwaltungsvorschriften im Sinne von § 104 AuslG. Sollte die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin mit ihren Ausführungen die "Vorläufigen Anwendungshinweise" gemeint haben, die weder vom Bundesinnenministerium autorisiert noch vom Hessischen Innenministerium für die hessischen Ausländerbehörden zur Beachtung vorgeschrieben sind, so ist daran zu erinnern, dass diese für Ausländerbehörden in Hessen in keiner Weise verbindlich sind (vgl. dazu: Hess. VGH, 28.10.1996 - 12 UE 628/96 -, EZAR 601 Nr. 5 = ESVGH 47, 55 = DVBl. 1997, 913 = hess. JMBl. 1997, 203). Schließlich ist auch nicht erkennbar, worauf die Auffassung der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin beruht, dass es Aufgabe des türkischen Staats sei, für seine Staatsangehörigen zu sorgen, wenn eine Unterbringung bei Verwandten im Heimatland nicht möglich sei; denn sowohl der türkischen als auch der deutschen Rechtsordnung liegt umgekehrt der Grundsatz zugrunde, dass für minderjährige Kinder zunächst die Eltern und bei deren Ausfall andere Verwandte zu sorgen haben und nicht der Staat. Ungeachtet dieser verfahrens- und materiellrechtlichen Fehler des angegriffenen Beschlusses und des ausländerbehördlichen Bescheids kann das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers keinen Erfolg haben. Der Antragsteller kann sein Begehren nicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO verfolgen, da sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung vom Mai 1996 kein fiktives Aufenthalts- oder Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG ausgelöst hat. Der Antragsteller ist nämlich nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist, hielt sich bei Antragstellung nicht seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf und gehörte auch nicht zu dem Personenkreis, der die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise einholen kann (§ 69 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Sätze 1 und 2 AuslG; § 9 DVAuslG), und er kann sich auch auf eine fiktive gesetzliche Duldung nicht berufen, weil er zwar nach der Einreise am 20. September 1995 zunächst vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit war (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG in der damals geltenden Fassung), dann aber erst im Mai 1996 und somit nach Ablauf von drei Monaten eine Aufenthaltserlaubnis beantragt hat (§ 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG) und weil er im Übrigen unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Die unerlaubte Einreise liegt hier klar auf der Hand, weil von Anfang an ein drei Monate übersteigender Aufenthalt beabsichtigt war (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG a.F.). Soweit der Antragsteller danach vorläufigen Rechtsschutz nur durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erreichen konnte, fehlt es hinsichtlich eines behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung schon am Vorliegen eines Anordnungsgrundes, da nach der gesetzgeberischen Konzeption ein Ausländer, der die Aufenthaltsgenehmigung nicht nach der Einreise während eines illegalen Aufenthalts beantragen darf, die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Visums grundsätzlich vom Ausland her beantragen soll. Deshalb kann in der Ausreise eines solchen Ausländers grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung eines möglichen Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gesehen werden, das zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich erfüllt sein sollten (vgl. dazu grundsätzlich Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18). Soweit man das Rechtsschutzziel des Antragstellers dahingehend versteht, dass ihm wenigstens ein vorläufiges Bleiberecht zur Sicherung eines Anspruchs auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG gewährt wird (vgl. dazu ebenfalls Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, a.a.O.), liegt zwar insoweit ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 VwGO vor. Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 oder 3 AuslG, da seine Abschiebung weder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich noch nach § 53 Abs. 4 bzw. § 54 AuslG auszusetzen ist. Auch wenn sein bei einem Verkehrsunfall schwer verletzter Vater auf unabsehbare Zeit nicht zur Ausübung der Personensorge über die insgesamt drei Kinder in der Lage war, so ist doch zu berücksichtigen, dass der am 20. Juni 1980 geborene Antragsteller nunmehr fast volljährig ist und zumindest übergangsweise bei seinem Vater leben kann. Soweit der Antragsteller aus den von ihm dargelegten Umständen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung herleitet, ist er wegen der oben geschilderten gesetzgeberischen Konzeption darauf verwiesen, sein Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke des Zusammenlebens mit seiner personensorgeberechtigten Großmutter von der Türkei aus im Sichtvermerksverfahren zu betreiben. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert des Antragsverfahrens beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).