18 L 1230/23

1. Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 18 K 3580/23 erhobenen Klage gegen die Ziffer 2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2023 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 18 K 3580/23 erhobenen Klage gegen die Ziffern 1. bis 5. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2023 wiederherzustellen und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 6. der Ordnungsverfügung vom 28. Juni 2023 anzuordnen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. I. Das Gericht legt dabei den Eilantrag dahin aus, dass sich dieser nicht gegen die im Bescheid ebenfalls befindliche Gebührenfestsetzung (Ziffer 8.) richtet. Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebots effektiven Rechtsschutzes ist im Zweifel zugunsten des Rechtsschutzsuchenden anzunehmen, dass er den in der jeweiligen prozessualen Situation in Betracht kommenden Rechtsbehelf einlegen will. Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 8 B 1626/10 – juris Rn. 9; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 88 Rn. 25. Insoweit ist vorliegend zu berücksichtigen, dass ein auf die Kostenentscheidung bezogener Antrag mangels zuvor gestellten Aussetzungsantrags bei der Behörde gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO unzulässig gewesen wäre. II. Der Antrag ist überwiegend unbegründet. 1. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet worden ist, wie dies vorliegend bezogen auf die Ziffern 1. bis 6. erfolgt ist. Das Gericht der Hauptsache kann in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist bereits dann aufzuheben, wenn diese formell nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Im Übrigen hängt die Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO davon ab, ob das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist der Fall, wenn bei summarischer Prüfung Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Erweist sich die Ordnungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig und ist darüber hinaus ein besonderes Vollziehungsinteresse gegeben, überwiegt hingegen das öffentliche Vollziehungsinteresse. Bei offenen Erfolgsaussichten ist dem Antrag stattzugeben, wenn bei einer allgemeinen Abwägung der beiderseitigen Interessen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse überwiegt. 2. In formaler Hinsicht genügt die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung den Maßstäben des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Es bedarf regelmäßig der Darlegung besonderer Gründe, die über die Gesichtspunkte hinausgehen, die den Verwaltungsakt selbst rechtfertigen. Insoweit genügt aber jede schriftliche Begründung, die zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält. Es kommt nicht darauf an, ob die zur Begründung angeführten Gründe die Anordnung der sofortigen Vollziehung tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind. Vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 17. August 2018 – 8 B 548/18 – juris Rn. 10, vom 1. September 2009 – 5 B 1265/09 – juris, und vom 8. August 2008 – 13 B 1022/08 – juris. Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen im Bescheid. Die Antragsgegnerin hat in diesem einzelfallbezogen dargelegt, dass die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse liege. Sie war sich des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung bewusst und hat dies in der angefochtenen Verfügung hinreichend zum Ausdruck gebracht. Dabei stellt sie darauf ab, dass jede weitere Duldung einer Hundehaltung gegen die gesetzlichen Regelungen nicht hingenommen werden könne. Die Gefahr, dass der Hund erneut einen Menschen anspringe, sei von der Allgemeinheit nicht hinzunehmen. Der Vollzug würde durch die ansonsten eintretende aufschiebende Wirkung in nicht hinnehmbarer Weise verzögert. 3. Die Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin fällt in Bezug auf die Ziffern 1., 3. bis 5. des Bescheids zulasten des Antragstellers aus. Hinsichtlich Ziffer 2. der Verfügung überwiegt hingegen das Aussetzungsinteresse. Die Ziffern 1., 3. bis 5. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2023 erweisen sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand als rechtmäßig. Die zum Zeitpunkt des Erlasses fehlende Anhörung führt vorliegend nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Verfügung. Denn eine im gerichtlichen Eilverfahren noch nicht nachgeholte Anhörung rechtfertigt regelmäßig nicht, dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO allein deswegen hinreichende Erfolgsaussichten zuzusprechen. Denn eine Heilung des Anhörungsmangels ist im (fiktiven) weiteren Verfahrensverlauf, namentlich bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, noch möglich. Insoweit kann im vorläufigen Rechtschutzverfahren nicht davon ausgegangen werden, dass sich der angefochtene Bescheid wegen eines Anhörungsmangels als formell rechtswidrig erweisen und das Hauptsacheverfahren (allein) deshalb erfolgreich sein wird. Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 9. Februar 2023 – 9 E 850/22 – juris Rn. 24. Von daher kommt es im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch nicht auf die Frage an, ob die Anhörung vom 6. Juli 2023 die Anforderungen an eine wirksame Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW bereits erfüllt. Zweifel bestehen insoweit, als die Antragsgegnerin die Anhörungsmöglichkeit auf die Form „schriftlich“ beschränkt hat und ausdrücklich eine telefonische Äußerung für unmöglich erklärt hat. Die Ziffern 1., 3. bis 5. sind auch materiell rechtmäßig. a. Die Verfügung unter Ziffer 1. des Bescheids, mit der die Antragsgegnerin dem Antragsteller die weitere Haltung des Hundes „P.“ (Rasse Deutscher Schäferhund, Chip-Nr. N01) untersagt, ist rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage ist § 12 Abs. 2 Satz 2 des Hundegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LHundG NRW). Danach kann das Halten eines großen Hundes im Sinne des § 11 Abs. 1 LHundG NRW untersagt werden, wenn ein schwerwiegender Verstoß oder wiederholte Verstöße gegen Vorschriften dieses Gesetzes oder auf Grund dieses Gesetzes getroffener Anordnungen vorliegen, die Haltungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 LHundG NRW nicht erfüllt sind oder die Haltungsvoraussetzungen nicht innerhalb einer behördlich bestimmten Frist der zuständigen Behörde nachgewiesen wurden. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Antragsteller ist Halter eines großen Hundes gemäß § 11 Abs. 1 LHundG NRW, da dieser eine Widerristhöhe von mindestens 40 cm und ein Gewicht von mindestens 20 kg aufweist. Er hat die Haltung auch nach der erfolgten Sicherstellung des Hundes und der anschließenden Verbringung in ein Tierheim nicht aufgegeben. Der Antragsteller hat bereits wiederholt gegen Vorschriften des LHundG NRW verstoßen. So unterließ er es, die Haltung seines Hundes bei der Antragsgegnerin anzeigen, obwohl dies gemäß § 11 Abs. 1 LHundG NRW gesetzlich vorgeschrieben ist. Sein Vorbringen, es handele sich dabei um ein Versehen, überzeugt nicht, da er an seinem vorherigen Wohnsitz in G. die Haltung desgleichen Hundes noch am 26. April 2021 angezeigt hatte. Zudem ist er mehrfach einer angeordneten Maulkorbpflicht nicht nachgekommen. Bis zur Begutachtung der Gefährlichkeit durch die tierärztliche Veterinärin hatte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 10. Januar 2023 eine vorübergehende Maulkorbpflicht bestandskräftig angeordnet. Hiergegen verstieß der Antragsteller jedenfalls am Tag der Begutachtung selbst, als er seinen Hund mit einem defekten Maulkorb ausführte. Gleiches gilt für den Vorfall am 12. Juni 2023. Auch hier ist den vorliegenden Fotos zu entnehmen, dass der Hund keinen ordnungsgemäßen Maulkorb trug. Der Anordnung der Antragsgegnerin in der Ordnungsverfügung vom 15. Juni 2023, einen neuen, das Beißen verhindernden Maulkorb anzuschaffen und dessen Erwerb nachzuweisen, kam der Antragsteller ebenfalls nicht nach. Der am Tag der Sicherstellung angelegte Schlaufenmaulkorb genügt diesen Anforderungen ersichtlich nicht. Die wiederholenden Verstöße gegen Vorschriften des LHundG NRW begründen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 LHundG NRW zugleich die Unzuverlässigkeit des Antragstellers, sodass auch die Haltungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 LHundG NRW nicht vorliegen. Die Vermutung der fehlenden Zuverlässigkeit gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 LHundG NRW hat der Antragsteller durch sein Vorbringen nicht ansatzweise widerlegt. Die Entscheidung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Insbesondere ist sie verhältnismäßig. Soweit der Antragsteller vorträgt, es habe mildere, gleich geeignete Mittel gegeben, überzeugt dies nicht. Die Antragsgegnerin hat vielmehr in der Vergangenheit gestuft mittels Verfügungen vom 10. Januar, 15. Juni und 28. Juni 2023 auf die dokumentierten Vorfälle reagiert. Sie hat unabhängig davon mehrmals Kontakt mit dem Antragsteller aufgenommen und ihn über seine Pflichten als Hundehalter unterrichtet, ohne dass eine Verhaltensänderung erkennbar wurde. b. Die erweiterte Haltungsuntersagung in den Ziffern 3. bis 5. beruht auf § 12 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW. Danach kann mit der Untersagung die Untersagung einer künftigen Haltung gefährlicher Hunde, von Hunden im Sinne des § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 LHundG NRW verbunden werden. Die fehlende Zuverlässigkeit des Antragstellers trägt auch die Untersagung der künftigen Haltung von Hunden im Sinne von § 3, § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 LHundG NRW. Die Zuverlässigkeit stellt ein allgemeines und notwendiges Erfordernis für die Haltung aller in § 3, § 10 und § 11 LHundG NRW genannten Hunde dar, denen ein erhöhtes Gefahrenpotential innewohnt. Erweist sich ein Halter – wie hier – bereits als unzuverlässig zum Halten großer Hunde, so gilt dies erst recht für die Haltung gefährlicher Hunde oder von Hunden bestimmter Rassen. Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 30. Mai 2018 – 5 E 227/18 – juris Rn. 8. Die Unzuverlässigkeit des Antragstellers ist nicht nur in Bezug auf den konkreten Hund gegeben. Diese steht jeder Erteilung einer Haltungserlaubnis eines gefährlichen bzw. eines „Listen-Hundes“ ebenso entgegen wie einer Haltung eines großen Hundes nach § 11 LHundG NRW. Ermessensfehler sind in diesem Zusammenhang nicht erkennbar. c. Der Antrag ist allerdings begründet, soweit die Wiederherstellung der Anfechtungsklage gegen Ziffer 2. des Bescheids vom 28. Juni 2023 begehrt wird. Mit Ziffer 2. ordnete die Antragsgegnerin die Sicherstellung und den Entzug des streitgegenständlichen Hundes des Antragstellers an. Dabei stellt die Antragsgegnerin als Ermächtigungsgrundlage ausdrücklich auf § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW ab. Danach kann im Falle der Untersagung angeordnet werden, dass der Hund der Halterin oder dem Halter entzogen wird und an eine geeignete Person oder Stelle abzugeben ist. Die Entziehungs- und Abgabeanordnung nach § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW setzt jedoch eine wirksame Haltungsuntersagung („im Falle der Untersagung“) voraussetzen. Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12. Oktober 2017 – 5 A 2529/15 – juris Rn. 29. Eine solche lag zum Zeitpunkt der Wegnahme des Hundes allerdings noch nicht wirksam vor. Als die „einfache“ Haltungsuntersagung in Ziffer 1. der Verfügung durch Bekanntgabe wirksam i.S.d. § 43 VwVfG NRW wurde, war der Hund nicht mehr im Gewahrsam des Antragstellers, sodass eine Entzugsverfügung ins Leere geht. So ist dem Einsatzbericht vom 28. Juni 2023 zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller mit der Behauptung, der Hund solle zum Hundetrainingsplatz der Polizei gebracht werden, freiwillig dazu gebracht hatte, seinen Hund in eine Transportbox zu verbringen. Daraufhin transportierte die Polizei – wie seitens der Antragsgegnerin von Anfang an geplant – den Hund umgehend ab und verbrachte ihn in ein Tierheim. Erst im Anschluss daran erfolgte die Bekanntgabe der streitigen Ordnungsverfügung an den Antragsteller. Ziffer 2. kann auch nicht auf § 15 Abs. 1 LHundG NRW i.V.m. § 24 Abs. 1 Nr. 12 OBG NRW i.V.m. § 43 PolG NRW gestützt werden. Vgl. zum unproblematischen Austausch der Ermächtigungsgrundlage: OVG Münster, Beschluss vom 12. Oktober 2017 – 5 A 2529/15 – juris Rn. 29. Danach kann die Polizei eine Sache bzw. ein Tier (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW) sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Unter Sicherstellung versteht man die Beendigung des Gewahrsams des Eigentümers oder sonstigen Berechtigten einer Sache unter Begründung neuen Gewahrsams durch die Polizei oder von ihr beauftragten Personen zum Zwecke der Gefahrenabwehr. Vgl. Braun, in: BeckOK PolR NRW, 26. Ed. 15.7.2023, PolG NRW § 43 Rn. 8. Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der streitgegenständlichen Verfügung musste jedoch kein Gewahrsam des Antragstellers mehr beendet werden. Denn der Hund war bereits im Gewahrsam staatlicher Behörden und befand sich auf dem Weg ins Tierheim. Schließlich kann Ziffer 2. auch nicht als schriftliche Bestätigung (§ 37 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW) einer zuvor mündlich ausgesprochenen und sofort vollzogenen Sicherstellung ausgelegt werden. Bereits der Tenor und auch die entsprechenden Ausführungen in der Begründetheit lassen einen derartigen behördlichen Willen nicht ansatzweise erkennen. 3. Die aufschiebende Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustizG NRW bei Rechtsbehelfen, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung – wie hier einer Zwangsmittelandrohung (Ziffer 6.) – richten. Das Gericht der Hauptsache kann in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen. Ziffer 6 der Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, § 60, § 63 VwVG NRW, von der die Antragsgegnerin in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der danach anzusetzende gesetzliche Auffangstreitwert ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren gewesen. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.